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Derecho penitenciario. Vis a vis. Comunicaciones íntimas

Socio director Domingo Monforte Abogados Asociados
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Programa formativo Festina Lente DOMINGO MONFORTE Abogados: Carlos Peñalosa, Adrián Martínez de León, Antonio Jiménez y Natalia Ontiveros.

SÍNTESIS: Las comunicaciones íntimas tienen un contenido predominantemente sexual y su sentido es precisamente no privar del ejercicio de la sexualidad a las personas privadas de libertad. En el presente artículo se aborda la interpretación de dicho derecho a la comunicación íntima del preso y las tensiones de prueba que pueden plantearse en la justificación de la  relación sentimental, que deben ser resueltas con una interpretación abierta y flexible, acorde con los fines constitucionales de reeducación y reinserción social en el cumplimiento de las penas.

Deberemos comenzar por el régimen legal. Como sabemos, los derechos de los internos en un centro penitenciario están regulados en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (en adelante, LOGP), el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario (en adelante, el RP) y la Instrucción 5/2020, introducida recientemente modificando la anterior Instrucción 4/2005.

Concretamente, el derecho a la comunicación íntima o familiar, también conocida como “vis a vis”, se encuentra recogido en el artículo 45 del Reglamento Penitenciario y regula el derecho que tiene la persona privada de libertad a recibir y mantener comunicaciones íntimas o visitas de allegados y familiares, estableciendo una comunicación al mes como mínimo con una duración de 1 a 3 horas, para cada una de las comunicaciones.

La anterior Instrucción 4/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias determinaba en su punto 3.1 c) que se concederían comunicaciones íntimas en caso de que se pudiese acreditar una relación estable de 6 meses de duración.

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que la relación de pareja entre los solicitantes del vis a vis íntimo puede ser acreditada por cualquier medio de prueba válido, sin que sea admisible como único medio de prueba la acreditación de que dicha relación exista desde los 6 meses anteriores a la solicitud de la comunicación.

La Audiencia Provincial de Madrid en su Auto 939/04, de 15 de abril de 2004, favoreciendo una interpretación de la relación sentimental, declaró: “Las comunicaciones íntimas, como ha sostenido muchas veces este Tribunal, tienen un contenido predominantemente sexual y su sentido es precisamente no privar del ejercicio de la sexualidad a las personas privadas de libertad. Normalmente las personas casadas y con familia tendrán esa comunicación íntima con su cónyuge y también con dicho cónyuge tendrán lugar las comunicaciones de convivencia y aún las familiares. Pero hay una enorme riqueza de situaciones posibles que no tienen por qué coincidir con lo antes expuesto, que responde a un patrón ideal de relaciones familiares que no siempre se da en la realidad”. Y continúa el Auto: “En el presente caso, el interno alega que su compañera sentimental no es su esposa, y esa alegación sobre cuestión tan íntima debe ser creída sobre todo si viene reforzada por el hecho de que esa mujer ha visitado en muchas ocasiones al preso. Puede ser este un caso en que el interno pueda mantener comunicaciones íntimas con una persona (Art. 45.4 del Reglamento, que no especifica quien sea esa persona) y comunicaciones familiares y en su caso de convivencia con otras (y los n°5 y 6 del art.45 del reglamento si especifican con quien). Se estimará el recurso y se reconocerá el Derecho del interno a mantener comunicaciones íntimas con la que considera su compañera sentimental.”

Estimamos que se resuelve con acierto, por cuanto ni la Ley Orgánica General Penitenciaria ni el Reglamento Penitenciario establecen una definición del concepto de pareja o allegado y tampoco exigen un plazo mínimo de 6 meses de duración de la relación que establece la mencionada Instrucción. De esta forma, por medio de una instrucción se restringe o limita un derecho reconocido por Ley desarrollado por el Reglamento Penitenciario lo que, a nuestro juicio, vulneraría el principio de legalidad y jerarquía normativa.

Debe recordarse en este punto que, en la medida en que nuestra Ley Procesal no configura un sistema de prueba tasado sino libre, tanto en los medios como en su valoración, cualquier medio de prueba puede estimarse válido para acreditar aquella condición de allegado o familiar.  En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo, Sala 2º, de lo Penal,  20-07-2020 (nº 408/2020, Rec. 20552/2019) interpretando el art. 45 del Reglamento Penitenciario y la citada Instrucción 4/2005 estima que “la citada escritura pública que declara la existencia de una pareja de hecho supone un medio de prueba válido -en un sistema de prueba libre- que como tal ha de poder ser valorado; de ahí que la Instrucción 4/2005 no puede condicionar la interpretación del art. 45 RP y exigir en todo caso -a modo de prueba tasada- una prueba epistolar o de solicitud de comunicaciones por locutorios de 6 meses de duración a quienes -pese a estar inscritos como parejas de hecho a partir de una determinada fecha- hayan celebrado otras comunicaciones vis a vis con anterioridad con persona distinta a la solicitada, sino que, la citada escritura ha de poder ser valorada, en un régimen de prueba libre y no tasada, como un elemento con potencialidad para acreditar -salvo supuestos de fraude de ley- la existencia de la relación de pareja entre los solicitantes de la comunicación vis a vis”.

La Instrucción 5/2020 modificando la Instrucción 4/2015, dispone ahora que “c) Con carácter general, se concederán comunicaciones íntimas a los internos con aquellas personas con las que mantengan una relación afectiva. En el supuesto de no poder acreditarse documentalmente tal relación, se emitirá informe social que permita valorar e individualizar la concreta situación del interno”.

Así, como hemos visto, el Tribunal Supremo admite la escritura pública de constitución de pareja de hecho como medio de prueba válido para admitir la solicitud de comunicación íntima pero, al propio tiempo, reconoce que también existen otros medios como declaraciones juradas, informes de Policía Municipal, padrón municipal…etc. sin que los Registros sean sino un modo de facilitar la prueba de la relación de pareja.

Consideramos que esta modificación de numerus apertus supone un avance en el proceso de reinserción de la persona interna. La privación de la libertad tiene un enorme impacto psíquico y emocional para el interno que puede tener como consecuencia la difícil reinserción y resocialización que se busca con el ingreso a prisión, siendo este uno de los principales fines de la pena, tal y como expone el artículo 25 de la Constitución Española: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…”

Con carácter general, el internamiento habitualmente produce una pérdida de la motivación, baja autoestima, sensación de fracaso o sentimiento de inferioridad, entre otros problemas emocionales. Estas consecuencias del régimen carcelario se potencian cuando a la persona privada de libertad se le restringen sus derechos, cuando el único derecho que tienen limitado es precisamente el de la libertad deambulatoria, manteniendo el resto intacto y, ciertamente, ello dificulta su resocialización y agrava la situación de aislamiento y exclusión social.

Precisamente, las medidas de comunicación de los internos pretenden evitar la ruptura de sus vínculos familiares y sociales y tienen por objeto la consecución de una actitud motivada hacia su reinserción, lo que se consigue con el mantenimiento de las relaciones con el exterior por cuanto facilitan su readaptación, una vez se reincorpore a la sociedad en régimen de libertad.

En el análisis sobre la procedencia del régimen de comunicación íntima del interno no puede perderse la perspectiva del principal fin de la pena conforme a la previsión constitucional, que sirve como criterio orientador de las normas penitenciarias que consideran a los internos como sujetos de derechos, que no se hallan excluidos de la sociedad, sino que continúan formando parte de la misma. En consecuencia, la vida en el centro penitenciario debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento, favoreciendo los vínculos sociales (artículo 3 RP).

El fundamento del derecho a la comunicación íntima de la persona privada de libertad exige por sí mismo la existencia de una relación sentimental pues, de lo contrario, quedaría vacío de contenido o desnaturalizado en su utilización, dando lugar a formas de comunicación ética y jurídicamente apartadas de la norma y finalidad. Dicha razón es en la que se concreta la negación del derecho al interno en la sentencia ya citada del TS de 20 de julio de 2020: “existe una lógica en la exigencia de la prueba de una relación sentimental en las comunicaciones vis a vis. El buen orden del establecimiento impediría que pudiera admitirse en tales comunicaciones una relación de prostitución, por citar un ejemplo, en la que se vieran involucrados determinados internos”. Lo que, en nuestra opinión, tampoco supone que la interpretación del concepto “relación sentimental” se circunscriba únicamente a las tradicionales formas de relación sentimental, sino que debe adaptarse y flexibilizarse a los nuevos modelos de relación (ex. art. 3 Código Civil y Preámbulo del Reglamento Penitenciario) si bien, excluyendo aquellas formas de relación, ajenas a la relación sentimental.

Las únicas limitaciones y restricciones de este este derecho son aquellas que se imponen por razón de ordenex. artículo 51 LOGP por el cual las comunicaciones se celebraran con el máximo respeto a la intimidad, teniendo como únicas restricciones “que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento” y, como dispone el art. 45 RP,  en caso de  negativa del visitante a la realización del cacheo, la comunicación no se llevará a cabo.

En conclusión, consideramos que debe hacerse una interpretación flexible de la prueba sin perder de vista la sustancialidad de un principio de prueba directo o indiciario  de la relación sentimental, sin que existan contraindicios de lo contrario, lo que resulta acorde con el principio de reinserción social que se constituye como fin último, elevado al rango constitucional  de la pena.

  • Dirección jurídica: Jose Domingo Monforte

Programa formativo Festina Lente DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

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