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28/01/2023. 02:12:08

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Los Derechos del ‘nasciturus’ confinado

Educador Social- Psicopedagogo
Máster en Criminología

El objetivo de este artículo es proporcionar una aproximación al concepto del “nasciturus” en prisión, parece una redundancia, el propio enunciado. “El nasciturus” el que va a nacer, según la Real Academia Española (RAE). en términos jurídicos, es el que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento o no.

El concebido no nacido, está protegido por una serie de derechos en el ordenamiento jurídico de cada Estado, ya que el bien jurídico más importante a proteger es la vida, y  el bien jurídico es fruto de un Estado social y democrático de derecho,  por lo que se entiende que la vida empieza por uno mismo, con la singularidad, en nuestro caso es, no sólo el de la mujer gestante en prisión y desde el punto de vista biológico (que no es el único posible) por lo que todo parece indicar que se dispone desde la perspectiva jurídico-biológica, para integrar al no nacido, en las diversas disquisiciones jurídicas que existen, no siendo así de taxativas, en todas las normas legales.

¿Cuál es entonces la particularidad del “nasciturus”? En nuestra Carta Magna, por ejemplo, “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” (art 15 CE), el término todo proviene del latín totus y hace referencia a algo que se comprende enteramente. En nuestro caso, el binomio “nasciturus”-todos, sería una reiteración, ya que el legislador utilizando la expresión escrita –todos- contribuye a la interpretación. Y delimitar el alcance de esta labor es ardua y desconocida, por la escasa información, publicación y divulgación de dicha singularidad.

No obstante, una vez comprendida la teoría evolutiva sabemos que el fin último de cualquier ser vivo no es sobrevivir sino hacer que el mayor número posible de copias de sus genes permanezcan a lo largo de las generaciones (Carraza1994).

Tendremos, por tanto, como norma general desde la concepción y embarazo, también en la prisión, hasta el nacimiento, en algunos casos igualmente en la cárcel, unos nueve meses de gestación, además de los desafortunados casos de nacimientos prematuros en las prisiones. El ejemplo más mediático, es la muerte de Tammy Jackson, la presa que cambió la ley, después de estar 7 horas de parto en una celda sin ayuda. El caso de Tammy Jackson, en abril de 2019, provocó que se promulgara una ley en EEUU que obliga a trasladar a un hospital a las presas que se ponen de parto. El fallecimiento de Jackson, que padecía una esquizofrenia bipolar, se ha hecho público, y los medios de comunicación anuncian el fallecimiento citando fuentes familiares. En abril de 2019, Jackson, de 34 años, empezó a sentir las contracciones previas al parto estando recluida en una celda de aislamiento en una prisión de Broward (Florida) a la que había sido trasladada. Según los testimonios, pese a haberlo comunicado a los responsables de su custodia, no recibió asistencia alguna y al cabo de siete horas de dolor dio a luz a su hija Miranda en la celda.

El caso tuvo amplia difusión y derivó en una propuesta de ley de legisladores demócratas. El gobernador de Florida, el republicano Ron DeSantis, firmó una segunda ley para la dignidad de las mujeres, la HB1259, que lleva el nombre de Tammy Jackson con la intención de que no se repitiera su caso.

La primera de estas leyes, aprobada en 2019, obliga a proveer gratuitamente a las reclusas de las cárceles de Florida artículos de higiene intima y para la menstruación mientras estén en prisión.

¿Cuál es entonces la particularidad?  en nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto en España, que se transformó, por Ley 13/95, de 18 de diciembre, sobre modificación de la LOGP, donde anteriormente, la Ley permitía, en el art. 38 tener consigo a sus hijos hasta alcanzar la edad de escolarización obligatoria.  Era incluso, los seis años la edad, la manera legal de residir –en prisión, o conservar, por tener- el menor o los menores, un descendiente (Aguilera, 2011).

Como vemos que la Ley 26/2015, de 28 de julio de protección a la infancia y la adolescencia, otorga una especial relevancia a la intervención en las situaciones de posible riesgo prenatal. Así mismo, la Ley del Estado 20/2011, de 21 de julio, del RC, que modifica el art. 30 del CC y deroga la necesidad de que transcurran veinticuatro horas desde el nacimiento para considerar persona al nacido que fallece antes de este plazo.

El art. 29 y 30 del CC establecen y recogen:

“El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.

“La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

La doctrina mayoritaria por el momento, entiende y considera que el concebido no nacido no tiene personalidad jurídica hasta el momento de su nacimiento con vida y su entero desprendimiento del seno materno. Aun así, veremos que nuestra normativa legal se dota, para dar cobertura y amparo al concebido no nacido.

Por otro lado, la Sentencia del TC 53/1985, de 11 de abril, sobre el aborto; concluye que la vida del “nasciturus”, que encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el art. 15 de la CE de obligado cumplimiento.

Por tanto, una mujer, por la vía del art. 18.1 de la CE se le garantiza la intimidad personal, frente a cualquier indagación o pesquisa de su cuerpo; empero la sentencia 37/1989, de 15 de febrero, FJ7; donde se enjuicio la constitucionalidad de un examen médico con el fin de detectar señales de una posible interrupción del embarazo. ¿Es una, acción preventiva o tardía en defensa de los derechos del “nasciturus” o es la simple plasmación de un supuesto de un ilícito penal?

Como veremos, podemos leer, en el BOE Núm. 159 lunes 4 de julio de 2022 Sec. TC. Pág. 94438: BOE-A-2022-11082, la sentencia 66/2022 de 2 de junio de 2022. Recurso de amparo 6313-2019. Este recurso planteaba cuatro cuestiones esenciales, que han sido abordadas por la sentencia: la habilitación legal para adoptar la medida judicial que se impuso a la demandante de amparo; la necesidad de la audiencia de esta previamente a la decisión judicial; la proporcionalidad o no de la medida desde la perspectiva de los derechos fundamentales afectados; y, especialmente, el relativo a la legitimación para interponer el presente recurso de amparo en defensa de tales derechos fundamentales. (Balaguer)

Con votos particulares, concurrentes, y con “máximo respeto” a los demás componentes del TC, que formulan don Juan Antonio Xiol Ríos, don Cándido Conde-Punpido Tourón, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, doña Inmaculada Montalbán Huertas, en el ejercicio que les confiere el artículo 90.2 de la LOTC

De manera muy breve y posiblemente errados, nos detenemos en el bien jurídico protegido por la Constitución, en este caso, la vida del “nasciturus” y su abordaje en los votos particulares.

(i) don Juan Antonio Xiol Ríos. Se basa su discrepancia, en el principio de audiencia. Según Fuller, la forma es la moralidad interna del Derecho. En consecuencia, según el voto emitido, es por el incumplimiento de algunas formalidades.

(ii) don Cándido Conde-Pumpido Tourón. Se basa su discrepancia, en parte con la fundamentación de la sentencia y específicamente, como inexistente o insuficiente la habilitación legal que permitiría justificar la injerencia en el derecho a la libertad y la intimidad familiar…

(iii) doña María Luisa Balaguer Callejón. Se basa su voto, en ofrecer un marco jurídico, que garantice los derechos y bienes coexistente en el momento del parto.

(iv) don Ramón Sáez Valcárcel. Se basa su voto, en la exigencia de habilitación legal. Por lo que existe una vulneración de los derechos a la libertad y a la intimidad personal de la demandante.

(v) doña Inmaculada Montalbán Huertas. Se basa su voto, en la perspectiva de género y la invisibilización de la mujer; prevaleciendo, el derecho del “nacisturus” frente al de la mujer, según la jueza de instrucción de guardia.

Por su parte, en el ámbito Jurídico-administrativo-penitenciario, «la ausencia de una concreta previsión legal no afecta a la legitimidad de la medida, siempre que se respete el principio de proporcionalidad inherente a la necesaria ponderación de otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos». y la protección del concebido y no nacido, se establece mucho antes que la sentencia del TC y se recoge en el ya parcialmente derogado RPRD 1201/1981, de 8 de mayo.

El art. 27 RP (Las mujeres que ingresen en calidad de detenidas o presas llevando consigo hijos que no hayan alcanzado la edad de escolaridad obligatoria, podrán tenerlos en su compañía, y se les destinará a un departamento o habitación especial que, cuando el número de niños lo justifique, reunirá condiciones para guardería infantil y educación preescolar). (Si posteriormente los hijos cumplieran la edad indicada, el Director dará cuenta inmediata al titular del órgano local de Protección de Menores a fin de que éste se haga cargo de los mismos).

Por otro lado, el art. 112 RP(No se aplicará esta sanción a las mujeres gestantes y a las mujeres hasta seis meses después de la terminación del embarazo, a las madres lactantes y a las que tuvieran hijos consigo).

Llama la atención, el art. 227 RP al referirse indirectamente al “nasciturus” en el seno materno, con la terminología de ese cariz (Las internas que se hallen en cinta o amamantando a sus hijos, tendrán derecho a ración de enfermería especial).    

El RP en vigor, ha mantenido en su art. 245 (No se aplicará esta sanción a las mujeres gestantes y las mujeres hasta seis meses después de la terminación del embarazo, a las madres lactantes y a las que tuvieran hijos consigo).

Por otro lado, el informe del Defensor del pueblo, en el año 2019, (BOC 2019) nos ofrece los siguientes datos, nos encontramos con una población reclusa de 58.633, de ellas 4.385 mujeres, están en prisión, nos seguimos moviendo en los mismos porcentajes del 4% de mujeres con hijos en prisión.

De los datos aportados por el Defensor del Pueblo, se refleja nada más que fríos guarismo, salvado la referencia al año 2018, que pide expresamente incrementar los llamados módulo de madre; es necesario modificar legislativamente para que no existan madres embarazadas presas, sin que esto suponga una patente para el ilícito penal; por ejemplo, sí está regulado el acceso a la libertad condicional a los septuagenario. ¿Por qué no?, las mujeres embarazadas y con hijos a su cargo, el acceso a la suspensión de la condena, el acceso a los medios telemáticos o un reproche penal diferente al internamiento en prisión.

Población Reclusa en España del 2000 al 2020, son fuentes de IIPP a 18 de diciembre. Año 2000: total 45.104 internos, el año 2010: total internos 73.929, el año 2020 total internos 47.696. Con las diferentes modificaciones e instrucciones la última de fecha 15 enero 2021, sobre la aplicación a condenas inferiores a 05-00-00 se les podrá aplicar directamente el 3º grado penitenciario, en diferentes supuestos, lo que supone un avance frente a la Pena de Prisión Permanente Revisable; haciendo de ello un espacio más humanizado para la madre gestante presa delincuente primaria y al “nasciturus”.

Conclusión:

En la sentencia mencionada 66/2022, de 2 de junio de 2022. Recurso de amparo 6313-2019. en los fundamentos jurídicos, de especial trascendencia constitucional, podemos leer: “, la protección de un bien jurídico de relevancia constitucional como es el de la vida del feto, que, posteriormente nacido, pasó a ser doña V.G.P., menor de edad en la actualidad. Y se invocan los derechos de doña C.P.” se desprende la ausencia de normativa legal que garantice los derechos del “naciturus” en total plenitud con estadios de seguridad jurídica, en función de proceso evolutivo, de dos conceptos antagónicos hasta el derecho “post mortem”.

Así pues, nos encontramos ante un complejo y difícil problema sobre la adaptación de las normas, circulares e instrucciones, reguladoras del régimen penitenciario, por coincidir y disputar principios de extraordinaria importancia, que han surgido, sin que existiera una norma de manera explícita, acontecidos por los tratados internacionales, como del derecho del reo, sobre todo, el derivado de la época postconstitucional.

Así, la importancia de la regulación y la ordenación de la normativa que garantice la tutela efectiva de los derechos del “nasciturus” por ser imperativo del constituyente al legislador, además de los acuerdos internacionales que así lo establecen normativamente.

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