Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dio una nueva redacción al art. 94 CC, párrafo cuarto, cuyo contenido queda como sigue: “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Al respecto, la STC 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, entre otros, contra este precepto legal. De acuerdo con la resolución, el art. 94 CC no es inconstitucional en la medida en que el párrafo cuarto transcrito “carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE)”. Así, “el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso”.
La resolución se fundamenta en la necesaria valoración de las circunstancias de cada caso, en la huida de lo que denominamos normas totales, que sólo aprecian blanco o negro, máxime si abordamos asuntos tan relevantes y poliédricos como los de las relaciones familiares. En palabras del TC, “cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor —sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna— o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello. Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor. Asimismo, entre otras circunstancias deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre”.
La sentencia cuenta con un voto particular concurrente -está de acuerdo con el sentido de la resolución, pero no con su fundamentación-, que basa su disenso en la “ausencia de enfoque feminista en la sentencia del Pleno”. De acuerdo con esta postura, el párrafo cuarto del art. 94 CC es plenamente constitucional en su sentido más restrictivo y limitador del régimen de visitas, justamente bajo el amparo del interés superior del menor. Conforme a los magistrados discrepantes, la resolución “esquiva y elude la dicción literal del precepto, e ignora que la evolución normativa descrita previamente tiende a reducir el margen de apreciación del órgano judicial para imponer progresivamente medidas más restrictivas del mantenimiento de las relaciones parentales, en aplicación de un principio de precaución y de protección que no es ajeno a la garantía del interés superior de los menores, buscando preservar además la integridad física y moral de sus madres. Y ello habida cuenta de que se constata, estadísticamente, la existencia de una innegable violencia vicaria, que utiliza el mal trato a los hijos como medida de presión y control de sus madres”.
Son varias las cuestiones que se plantean tras la lectura de la resolución. Primero, si los argumentos del pleno no son aplicables al párrafo quinto del mismo art. 94 CC que determina que: “No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”. Si cada delito es un mundo, si las circunstancias son diferentes de unos casos a otros, nos preguntamos si el interés del menor no justifica también esa individualización en fase de ejecución de condena. Segundo, no dudamos de la existencia de la violencia vicaria contra las mujeres a la que alude el voto particular. Sin embargo, tenemos serias dudas sobre lo adecuado de defender lecturas ideologizadas de la norma. Ello con independencia de la ideología de la que se trate y del resultado interpretativo que se derive de ello. En este sentido, abogamos por una norma comprensiva de la realidad en su conjunto, no una norma que defina dicha realidad con carácter previo. Dicho en otras palabras, la norma ha de prever todos los casos de violencia vicaria que en esa realidad poliédrica tristemente acaecen. En consonancia, su interpretación no ha de centrarse sólo en los que se comenten en un determinado sentido. Tercero y último, en fechas recientes, el TS ha planteado una cuestión de constitucionalidad sobre el apartado 7 del art. 92 CC, redactado por el apartado uno de la disposición final primera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. El motivo principal de la cuestión se funda justamente en la no previsión, para casos similares a los del párrafo cuarto del art. 94 CC, de intervención judicial alguna en la valoración sobre custodia y guarda de los hijos en común. Esperamos que los antecedentes comentados ayuden a contextualizar la futura decisión.
