Fiscal

13 de Junio de 2018

Efectos del plan BEPS de la OCDE en las jurisdicciones fiscales de la unión europea

El presente artículo se centra en los últimos avances de la implementación de aquellas Acciones del Plan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), que están marcando en la actualidad la hoja de ruta de la fiscalidad empresarial en el ámbito de la Unión Europea.

Gemma Martínez Bárbara,
Jefa del Servicio de Política Fiscal de la Hacienda Foral de Bizkaia
Participante en el Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas del Consejo ECOFIN, en representación de las Instituciones del País Vasco.


  1. INTRODUCCIÓN

En el siglo XXI la interconexión, la interdependencia y el entrecruzamiento local, regional, estatal y global desafían a las formas y modelos de organización política tradicionales en el contexto de una economía ampliamente globalizada, en la que rige el derecho a la libre circulación de capitales y el derecho a la libertad de establecimiento y que se caracteriza por la realización de todo tipo de actividades económicas en cualquier lugar del mundo. Sin lugar a dudas, este escenario resulta ser propicio para el crecimiento económico, pero no es menos patente que posibilita, a su vez, la apertura de canales que son aprovechados por ciertos agentes económicos, fundamentalmente grandes grupos corporativos con una elevada actividad transnacional, para la reducción de la carga tributaria que soportan mediante el traslado artificioso de sus beneficios a entornos de baja tributación.

En este contexto, en 2013 se produce un hecho inédito como es el auténtico impulso político de la mano del G-20 para que la fiscalidad internacional vuelva a retomar los principios que la legitiman. El G20, constituido por diecinueve de las economías más fuertes del mundo en términos de PIB, siendo la UE su sponsor número veinte, se encarga de ello y, además, ha encontrado en la OCDE su pareja de baile perfecta para dar forma técnica a sus propósitos.

Pero ¿por qué los gobiernos no han reaccionado hasta ahora? Particularmente estoy absolutamente convencida de que la crisis global está siendo uno de los factores más determinantes a la hora de cuestionar, revisar y rediseñar el papel de los gobiernos, a través de sus sistemas nacionales, en el orden fiscal internacional, así como de cuestionar la posición privilegiada que ciertos operadores económicos, en particular, las empresas multinacionales, ocupan en él. Es fundamentalmente la crisis la que está promoviendo los esfuerzos conjuntos para la renovación de los cimientos de la arquitectura de la fiscalidad internacional, a fin de adecuar sus principios y finalidades a una economía global justa y equitativa para todos los operadores económicos. Así, la acuciante necesidad de ingresos públicos para hacer frente a las políticas públicas en el contexto económico actual está siendo el motor principal de planes como el BEPS o de la aceleración de la implementación de intercambios automáticos de información tributaria de carácter multilateral a nivel global, que posibiliten el control del logro de una efectiva justicia tributaria.

Estos movimientos a gran escala internacional están siendo capitaneados por la OCDE, a fin de adecuar las reglas del juego de la fiscalidad internacional, obsoletas, desacompasadas y facilitadoras de la deslocalización artificiosa de beneficios, a la realidad de dicha economía y sociedad global; movimientos que, en paralelo, con objetivos similares y de manera coercitiva en muchos casos, se están produciendo también en el ámbito de la UE, con el impulso de la Comisión Europea.

Las deficiencias de dichas reglas de juego fueron identificadas por la OCDE por primera vez en el año 2012 como BEPS, en sus siglas en inglés, Base Erosion and Profit Shifting, un acrónimo que pretende recoger prácticas de planificación fiscal ciertamente agresivas con las que compañías de un determinado perfil internacional han tratado en los últimos años de minorar de manera artificial las bases imponibles correspondientes a los impuestos de los países en los que tienen presencia, mediante el trasladado de beneficios a territorios o jurisdicciones de baja o nula tributación en los que además realizan poca o ninguna actividad.

El refrendo político a este trabajo se produjo en septiembre de 2013 por los líderes del G20, reunidos en la Cumbre de San Petersburgo, con la aprobación del primer Plan de Acción BEPS -Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting- que había sido presentado por la OCDE en julio de ese mismo año, como un primer documento de diagnóstico con el que se pretendía determinar los principales problemas en el ámbito BEPS enumerando 15 líneas de actuación, agrupadas en 4 grandes bloques. El calendario propuesto resultaba ser realmente ambicioso, poco más de dos años, y, para sorpresa de todos, se cumplió con la presentación por la OCDE en octubre de 2015 de los informes finales de cada una de las 15 acciones analizadas que fueron respaldados por el G20 un mes después.[1]

Los informes finales de cada una de las Acciones del Plan BEPS incluyen recomendaciones para el desarrollo de cambios significativos en puntos clave de la estructura fiscal internacional, como son la revisión de las Directrices de la OCDE sobre precios de transferencia, del Modelo de CDI de la OCDE, así como de algunas disposiciones de derecho doméstico de especial incidencia en las operaciones transnacionales. Una vez publicados los informes definitivos en octubre de 2015, la responsabilidad de decidir sobre la aplicación e implementación de las medidas propuestas por la OCDE pasó a ser de las distintas jurisdicciones fiscales.

A día de hoy, muchas de ellas han iniciado procesos de adaptación de sus legislaciones internas a estas medidas, basándose en el respeto a los acuerdos adoptados en el seno de la OCDE, que carecen de fuerza vinculante por el momento debido a que el acuerdo multilateral previsto en la Acción 15 no se encuentra aún perfeccionado. Como veremos más adelante, en el ámbito de la Unión Europea la situación resulta diferente en parte, en la medida en que algunos de los cambios significativos que derivan de las acciones BEPS se han incorporado a directivas comunitarias por lo que los Estados miembros obligatoriamente están introduciendo dichos cambios en sus legislaciones domésticas.

Incluso podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que nos encontramos en la era post-BEPS, ya que en 2016 dieron comienzo los procesos de peer review (revisión entre regímenes homólogos) para asegurar que las acciones identificadas se estaban implementando por cada una de las distintas jurisdicciones de manera efectiva de acuerdo al estándar acordado. Así, en julio de 2016 se inició el peer review en relación a los tax rulings (acuerdos de tributación previos bilaterales entre la administración y el contribuyente), en el marco de la Acción 5 "Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia", para continuar en febrero de 2017 con la Acción 13 "Reexaminar la documentación sobre precios de transferencia", y en particular, con el informe país por país o Country by Country report.

En las siguientes líneas, analizaré aquellos aspectos de la hoja de ruta del Plan BEPS presentada por la Presidencia holandesa del Consejo en enero de 2016 que, o bien instrumentándose a través de Directivas, o bien como consecuencia de acuerdos alcanzados en el Grupo Código de Conducta de fiscalidad de las empresas del ECOFIN (el Código), están teniendo una clara incidencia en los sistemas fiscales de las diferentes jurisdicciones europeas.

  1. ROAD MAP TO BEPS EN LA UNION EUROPEA

En diciembre de 2015 el Consejo de la Unión Europea adoptó dos bloques de acuerdos sobre los que se asienta todo el intenso trabajo en el ámbito BEPS que se ha desarrollado en la UE a lo largo de 2016 y que sigue desarrollándose en la actualidad.

En el primero de ellos[2], tomando como base sus conclusiones de diciembre de 2014, que destacaban la urgente necesidad de avanzar en la lucha contra la evasión fiscal y la planificación fiscal abusiva, tanto a escala mundial como de la UE, así como las conclusiones adoptadas en marzo de 2013 sobre la necesidad de cooperar estrechamente con la OCDE y el G20 para desarrollar normas  acordadas internacionalmente a fin de prevenir la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, se presentan las líneas generales de la hoja de ruta conocida como Roadmap to BEPS en la Unión Europea.

En este marco, el Consejo pone de relieve, por tanto, la necesidad de encontrar soluciones comunes, pero flexibles, a escala de la UE que sean coherentes con las conclusiones del proyecto BEPS de la OCDE, prestando una atención específica al cumplimiento de las libertades y competencias del Tratado de la UE, y apoya una aplicación eficaz, rápida y coordinada por parte de los Estados miembros de las medidas contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios que deben adoptarse, considerando que las directivas de la UE deberían ser, cuando proceda, el medio preferente para aplicar las conclusiones del proyecto BEPS de la OCDE en la UE, a fin de garantizar tanto los principios de seguridad jurídica como de proporcionalidad en el nivel de armonización requerido por el mercado único.

En el segundo bloque de acuerdos, centrado en el papel del Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas (el Código), el Consejo reitera sus conclusiones de mayo de 2013 en las que propone reforzar el protagonismo del Grupo para proseguir con los trabajos dentro de la UE sobre la eliminación de las medidas fiscales perniciosas, elaborando directrices generales a fin de evitar la elusión fiscal, la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.

En este contexto, el 1 de enero de 2016 los Países Bajos tomaron la presidencia rotatoria del Consejo y lideraron un semestre realmente productivo y con significativos avances en esta materia, presentándose el "paquete de lucha contra la elusión fiscal" el 28 de enero de 2016, elaborado por la Comisión dentro del Roadmap to BEPS, destacando como logros más relevantes la aprobación de dos Directivas y la monitorización de los procesos de modificaciones normativas adoptados por los Estados miembros en los diferentes regímenes preferenciales vigentes de patentes.

En esencia, el "paquete de lucha contra la elusión fiscal" (Anti Tax Avoidance Package) constituye un conjunto de iniciativas legislativas y no legislativas de la UE destinadas a reforzar la normativa contra la elusión fiscal de las empresas y a lograr que la fiscalidad de las empresas en la UE sea más justa, sencilla y eficaz.

Analizando su contenido podemos observar el origen dual de las medidas propuestas ya que, si bien parte de ellas proceden de las acciones BEPS de la OCDE, otra parte tiene su génesis en los trabajos desarrollados en relación a la propuesta de Directiva de Base Imponible Común Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades. Por ello, creemos vislumbrar en la propuesta de este paquete por parte de la Comisión una utilización de los principios y acciones de Plan BEPS, jurídicamente no vinculante al tratarse de un instrumento de soft-law, para alcanzar un objetivo diferente y de mayor alcance como es la armonización de la base imponible del IS en el ámbito de la Unión Europea. Consideramos que no es casual que el establecimiento en el ámbito europeo de una base imponible común para el Impuesto sobre Sociedades vuelva a estar entre los planes de la Comisión, produciéndose su relanzamiento en 2016, y con más probabilidades de llegar a buen puerto de las que nunca antes tuvo. Bien pudiera ser el Proyecto BEPS el inesperado aliado de la Comisión Europea para lograr la armonización fiscal en este ámbito, objetivo frustrado desde hace más de una década.

Las medidas que conforman dicho paquete son las siguientes:

  • Propuesta de Directiva que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad - DAC-4 - informes país por país sobre los acuerdos de precios de transferencia[3], aprobada como Directiva (UE) 2016/881, de 25 de mayo de 2016. (4th Directive on Administrative Cooperation DAC-4).
  • Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que afectan directamente al funcionamiento del mercado interior[4], aprobada como Directiva 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016 (Anti Tax Avoidance Directive-ATAD)
  • Recomendación de la Comisión Europea 2016/136, de 28 de enero de 2016, sobre la aplicación de las medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales, a efectos de la incorporación en los convenios fiscales de la cláusula anti-abuso general propuesta en la Acción 6 del Plan BEPS y a las medidas de prevención de la elusión artificial del estatus de establecimiento permanente recogidas en la Acción 7 del Plan BEPS[5].
  • Comunicación sobre Estrategia Exterior para la Tributación Efectiva[6].

Como complemento a lo anterior, la presidencia holandesa en su hoja de ruta BEPS para los trabajos del Consejo en el primer semestre de 2016 estableció que el Código de Conducta debería seguir supervisando el proceso legislativo necesario para cambiar los regímenes de patentes a fin de adaptarlos a los criterios acordados, tanto en  el Foro sobre Prácticas Fiscales Perniciosas de la OCDE en relación a la Acción 5 BEPS, como en el propio Código de Conducta, conocidos como modified nexus approach. Trabajos que se han desarrollado con intensidad y con celeridad por parte de las jurisdicciones afectadas y que han visto la luz en prácticamente todas ellas a lo largo de 2016.

A continuación, pasamos a analizar aquellas medidas de este paquete anti-elusión fiscal europeo que han exigido modificaciones legislativas en los sistemas tributarios del ámbito de la Unión Europea.

* Para ver el contenido completo de este artículo y, mucho más, consulte la REVISTA ARANZADI UNIÓN EUROPEA, núm. 8/9 (AGOSTO/SEPTIEMBRE) 2017 Año XLIII



[1] http://www.oecd.org/tax/beps-2015-final-reports.htm

 

[2] Conclusiones del Consejo sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS) en el contexto de la UE (doc.1550/15)

[3] COM (2016) 25 final, 2016/0010, 28.1.2016

[4] COM (2016) 26 final, 2016/0011, 28.1.2016

[5] Recomendación UE  2016/136 de la Comisión, de 28 de enero de 2016, publicada en el DOUE 25/67 2.2.2016

[6] COM (2016) 24 final, 2016/009, 28.1.2016

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