Mercantil

7 de Diciembre de 2018

Aclaración sobre los puntos clave que ha de incluir un informe económico según la CNMC

La presentación de un informe económico que acompañe cualquier pretensión legal se ha configurado como imprescindible en cualquier disputa relacionada con el Derecho de la Competencia. Recientemente la CNMC ha publicado una Guía enunciando los puntos clave y características que ha de incorporar un informe destinado a rebatir los expedientes de la Dirección de la Competencia de la propia institución para que pueda llegar a ser tenido en consideración. En este artículo trataré de destacar los puntos más importantes de esta guía, así como de explicar su necesidad, dado los generalismos y falta de precisión que han venido presentando recientemente los informes económicos de este tipo tanto por parte de partes privadas, como por parte de la propia Comisión en la redacción de sus propios informes.

Gonzalo Infanzón,
Consultor en Netvalue


En primer lugar, hemos de agradecer que la CNMC se haya tomado la molestia de redactar este tipo de documento. El hecho de haber realizado este compendio muestra el esfuerzo por parte del ente público en facilitar el trabajo de todas las partes implicadas en un expediente. Pero esta Guía no puede considerarse como "terminada", sino que ha de interpretarse como un primer paso en un proceso de codificación que habrá de evolucionar con las propias complejidades a las que se vaya enfrentando la Comisión.

Las controversias que se derivan de las disputas surgidas en el ámbito de la competencia requieren siempre de un análisis económico que sustente cualquier tipo de argumentación legal.[1] En ellas son habituales las alusiones a los tipos de productos, mercados geográficos, elasticidad en la demanda, poder de mercado y otros conceptos de teoría económica. De ahí que sea necesario no sólo la realización de una argumentación legal como en otro orden jurisdiccional, sino que también habrá de realizarse un informe económico sólido sobre el que pueda fundarse.

La guía distingue (erróneamente en mi opinión), dos posibles modalidades de informe: teórico y práctico, cada cual, con unas exigencias propias. Por otro lado, también establece una serie de "requisitos mínimos" como son relevancia, información completa, transparencia y consistencia. Asimismo, se recomienda que éstos incluyan un resumen ejecutivo propio de una versión no confidencial.

En cuanto a los modelos teóricos, la Guía recomienda una revisión de la literatura especializada, con la especificación de los supuestos que se hayan empleado en cada caso. El modelo teórico elegido habrá de mostrar su relevancia, para lo que habrá de ser explicado y justificado siempre, sin ser suficiente con la inclusión de gráficas y modelos matemáticos.

Los análisis empíricos han de incluir en primer lugar el modelo teórico en el que se basan. La guía diferencia el modelo realizado a través del uso de estadísticos descriptivos en el análisis de ciertas variables (precios, cuotas de mercado...) del uso de modelos econométricos. Mientras que de los primeros se desprende la sensación de una "validez total", la econometría no es recomendada para situaciones donde la información no tenga el volumen necesario de datos.

La Guía, en mi opinión trata de manera demasiado superflua la necesidad de dichos informes, sin que pueda interpretarse de ella la necesidad de que éstos presenten una profundidad teórica y un estudio empírico detallado. Creo conveniente destacar que desde la Comisión Europea se ha venido haciendo hincapié últimamente en la idoneidad de informes específicos para cada caso concreto. De ahí que pueda criticarse como esta Guía trate muy por encima la necesidad de presentar informes individuales referentes a cada caso concreto. La Guía Práctica de Cuantificación del Perjuicio en las Demandas por daños y prejuicios por incumplimiento de los Artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal son dos claros ejemplos.

Así mismo, tanto a título personal como desde Netvalue Forensic creemos mucho más oportuno distinguir dos tipos de análisis en la misma línea que defienden Simon Bishop y Mike Walker[2], al englobarse un marco teórico-práctico mucho más idóneo para los potenciales conflictos a los que uno pueda enfrentarse en el marco del derecho de la competencia. La distinción se basa entre métodos directos e indirectos.

Mientas los métodos directos evalúan el problema directamente mediante el uso de herramientas como las elasticidades en los precios o las concentraciones, los métodos indirectos examinan cuestiones que se derivan indirectamente de los mercados y productos analizados, tales como las correlaciones en los precios. Un análisis apropiado habrá de incluir ambos métodos para lograr alcanzar una argumentación sólida. Así mismo el uso de modelos econométricos se define como una herramienta básica a la hora de aportar rigurosidad a los informes económicos presentados. Si bien la Guía no recomienda su uso cuando los datos no tengan un volumen adecuado, haciendo referencia al gasto en tiempo que éstos suponen, la econometría cuenta con las herramientas propias para hacer frente a problemas en cuanto al volumen de los datos. Un conocimiento profundo de la teoría econométrica permite que con un modelo teóricamente limitado de datos pueda alcanzarse una estimación o predicción que se ajuste detalladamente a la realidad.

De la gran variedad de mercados en los que la CNMC ha intervenido (mercados de combustibles fósiles, telecomunicaciones, aseguradoras...) se desprende la idea de los riesgos que se derivan de la adaptación de un modelo teórico a una situación particular. Acudir simplemente a reglas teóricas como el SSNIP Test [3], o las cuotas de mercado en un mercado geográfico se configuran como insuficientes cuando nos encontramos ante un producto o mercado complejo. En el marco europeo podemos apreciar como con el aumento de la complejidad en los conflictos resueltos por la Comisión Europea ha venido acompañado de una mejora sustancial en los análisis por parte de la propia institución, así como por los informes aportados por las partes.

Finalmente, los nuevos mercados surgidos de las plataformas digitales, así como a los conflictos derivados de la economía colaborativa (Airbnb, Uber, Deliveroo...) a los que a ciencia cierta se volverá a enfrentar la CNMC pueden considerarse como otro ejemplo que muestra hasta que punto el derecho de la competencia agrupa numerosísimos conflictos distintos, y como la mera repetición de un argumento válido para ciertos casos no puede darse por válido en otros.

Los métodos tradicionales de análisis no pueden utilizarse de igual modo en economía digital. Los nuevos problemas a los que se enfrentan tanto las autoridades de la competencia tanto nacionales como la Comisión Europea surgen de compañías que no cuentan con grandes patrimonios ni bienes raíces, de mercados donde no se paga por el producto o servicio que se consume, y de situaciones donde no está clara la relación laboral entre las partes.

Más pronto que tarde la CNMC habrá de publicar otra guía más detallada al respecto, si pretende que la "calidad" de sus disputas evoluciones al mismo ritmo que lo hace el volumen de éstas, ya que no sólo resuelva cada vez sobre más conflictos, sino que éstos son a su vez de una complejidad técnica mucho mayor.



[1] Fox Eleanor M. y Damoen, Gerard (2017). EU Competition Law. Cheltenham (Reino Unido). Editorial Edwar Elgar.

[2] Simone Bishop y Mike Walker (2010) The Economics of EC Competition Law. Londres. Editorial Sweet & Maxwell.

[3] "Small but Significant Non-Transitory Increase in Price". Test utilizado en el Derecho de la Competencia para la definición de un mercado relevante.

 

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