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El mecanismo de segunda oportunidad: un desafío aún pendiente de nuestro legislador

1 de Octubre de 2019

En una jornada organizada por VACIERO y AEMAB se analizaron las virtudes y deficiencias del mecanismo de segunda oportunidad: algunos de los problemas en la tramitación del AEP, las últimas novedades jurisprudenciales respecto al concurso consecutivo y las dificultades que entraña alcanzar un BEPI.

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En el acto intervinieron el Ilmo. Sr. Don Manuel Ruiz de Lara, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid; D. Antonio Romero-Haupold, Presidente de AEMAB (Asociación de Empresas de los Mercados Alternativos Bursátiles); D. Antonio Beltrán, Notario de Madrid, y Dña. Cristina Asencio, Socia de Derecho Concursal y Mercantil de Vaciero, quien además moderó la mesa.

Cristina Asencio apuntó cómo este mecanismo de segunda oportunidad no es un instituto original ni innovador de nuestro legislador ni mucho menos. De hecho, tal y como señaló la Socia de Derecho Concursal y Mercantil de Vaciero, en EEUU, el conocido fresh start o discharge se consolidó durante el siglo XIX, y desde entonces ha constituido uno de los temas más polémicos de la historia del derecho de quiebras de este país. Todavía hoy se discute sobre la necesidad de mantener esta institución y cómo evitar que algunos defectos de la práctica puedan frustrar el propósito de consentir ese nuevo comienzo al deudor. 

"Este modelo americano, que supone una automática exoneración de deudas, ha tenido su influjo en países europeos como Italia, donde se introduce la disciplina de la ‘esdebitazione' en 2006, o en Francia, donde en el 2014 se introduce la ‘Remise des dettes' siguiendo, ambos, en similares términos, el modelo de la discharge americano. Sin embargo, no es hasta 2015 cuando se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico, sin que a la fecha se haya conseguido alcanzar la finalidad perseguida por nuestro legislador, quedando un arduo camino por delante" tal y como advirtió Cristina Asencio.

Por su parte, Antonio Romero, Presidente de la AEMAB, analizó la preocupación que ha suscitado este mecanismo entre las empresas del MAB y de las personas físicas que ostentan algún tipo de cargo en el órgano de administración de estas, recalcando la enorme diferencia existente entre el exitoso Chapter 11 del Código de Quiebras de los EEUU y nuestra Ley Concursal.

El acuerdo extrajudicial de pagos y el papel del mediador concursal

Antonio Beltrán, Notario de Madrid, ofreció su visión eminentemente práctica sobre los acuerdos extrajudiciales de pagos, los problemas con los se están encontrando en el día a día los notarios y cómo los están resolviendo.

Sobre el papel del mediador concursal, Beltrán apuntó que en algunos expedientes ha alcanzado las cinco solicitudes en el portal del BOE, hasta conseguir que el último mediador designado acepte, pues en su opinión la LC no establece un número determinado de solicitudes que deban presentarse. "Es fácil comprender, que, sin mediador, difícilmente, podrá cumplirse el mandato legal. Es quizás, a mi juicio, el ‘talón de Aquiles' de todo este procedimiento", recalcó Antonio Beltrán.

Manuel Ruiz de Lara, Magistrado del Juzgado nº 11 de lo Mercantil de Madrid, sostuvo que en la doctrina de Tribunales no hay unanimidad en cuanto a la consideración como concurso consecutivo del solicitado, cuando pese a haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, no ha podido tramitarse el procedimiento por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados.

En este sentido, Ruiz de Lara apuntó que "en supuestos como el presente en que no se haya podido ni siquiera tramitar el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales designados, no procede la admisión del concurso consecutivo que pudiera presentar el Notario o, el deudor, quien deberá, en su caso, formular concurso voluntario no consecutivo, sin las especialidades de los artículos 242 y 242 bis de la Ley Concursal, porque el hecho de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin que pudiera tramitarse por causa no imputable al mismo, no puede considerarse presupuesto del concurso consecutivo conforme al artículo 242.1 de la citada Ley".

Sobre la dificultad de alcanzar estos AEP, Cristina Asencio señaló que es evidente que nuestro legislador tiene un arduo camino por delante para conseguir darle la vuelta al marcador y que la práctica habitual sea la aprobación de dichos acuerdos y no lo contrario. Así, para intentar resolver la no aceptación del cargo de mediador concursal sugirió de un lado, endurecer las medidas disciplinarias adoptadas en la Instrucción de 5 de febrero de 2018 del DGRN y de otro, ajustar la retribución de estos profesionales. Además, la Socia de Vaciero señaló que debe plantearse la necesidad de otorgar algún tipo de incentivo al acreedor hipotecario para que éste acepte someterse al AEP con unas quitas y/o esperas concretas pues de lo contrario, el AEP se verá abocado muy probablemente a su no aprobación.

Sin embargo, a su entender "donde existe una verdadera traba a la hora de alcanzar un AEP es sin duda el hecho de que en un posterior concurso consecutivo pueda lograrse un BEPI que exonere al deudor también del crédito público, cuando, hoy por hoy los créditos de derecho público no pueden verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos".

El concurso consecutivo y el BEPI

El Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid analizó de forma exhaustiva y pormenorizada las vicisitudes del concurso consecutivo y del BEPI, aportando las últimas novedades jurisprudenciales en la materia.

Entre otros temas, planteó una cuestión no exenta de debate como es el momento al que ha de atenderse para valorar la condición de empresario: si bien a la declaración del concurso o, por el contrario, al momento de generación de la deuda. Sobre este particular, apuntó que el concepto de empresario de la LC debe considerarse un concepto autónomo, ya que el art. 231 de la citada ley incluye dentro de este concepto no sólo a quienes tengan la consideración de empresarios conforme a la legislación mercantil, sino también a aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

Ruiz de Lara analizó, además, si en el caso de concursos acumulados procedentes de varias mediaciones en los que el mediador ha realizado una importante actividad podía o no recibirse una retribución superior que la que hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial. En este supuesto, el Magistrado apuntó como el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de mayo de 2018 establece que el mandato legal es imperativo y claro y ni siquiera permite fijar una retribución adicional en concepto de fase de liquidación. La retribución fijada incluye la actividad de liquidación que eventualmente pudiera llevarse a cabo.

Otro de los aspectos sobre el que hizo hincapié el Magistrado fue el concepto de buena fe como requisito para obtener la exoneración de deudas, cómo para que se exoneren determinadas deudas hay que haber pagado deudas no exonerables y las dos vías contempladas en el 178 bis LC para acceder a dicha exoneración.

Finalmente, Ruiz de Lara manifestó su aquiescencia con el criterio mantenido por el TS en su reciente Sentencia de 2 de julio de 2019, por el que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 de la LC y deben ajustarse a los criterios establecidos en el mismo.

 
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