Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los productos complejos son aquellos que no cumplen con todas o alguna de las características de los productos no complejos, por ende, debemos definir en primer lugar lo que es un producto no complejo que, para la CNMV son aquellos que cumplen con todas y cada una de las siguientes cuatro características:
1. Se pueden reembolsar de forma frecuente a precios conocidos por el público. En general, siempre es fácil conocer su valor en cualquier momento y hacerlos efectivos.
2. El inversor no puede perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente.
3. Existe información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto.
4. No son productos derivados.
Como consecuencia de ello, podemos decir que los productos complejos son aquellos que no cumplen con una o más de las características que deben cumplir los productos para ser considerados como no complejos. Además, por cuanto a los productos complejos, añade la CNMV que pueden suponer un mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez – en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado – y, en resumen, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
Mención aparte merece la consideración de los bonos como producto complejo. En este sentido, debemos tener en cuenta diversos extremos tales como los que prevén nuestras normas internas – Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -; lo que se prevé desde la normativa de la Unión Europea – European Securities and Markets Authority (ESMA) y Committee of European Securities Regulators (CESR) – y, por último, lo que nuestro Tribunal Supremo entiende.
En primer lugar y por lo que compete a nuestra legislación interna, según la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores – actual artículo 205 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores – considera los bonos como un producto no complejo, sin embargo, lo que sí incluye dicho texto legal es que deberán considerarse productos complejos aquellos que incorporen un derivado.
Justamente en este sentido, el CESR declaró en noviembre de 2009 en su documento "Q&A MiFID complex and non-complex financial instruments for the purposes of the Directive's appropriateness requirements" que tanto los bonos como los instrumentos de deuda convertibles debían ser considerados como productos complejos por incorporar un derivado cuando indica que "MiFID Level 1 Directive Art. 19(6) suggests that money market instruments, Bonds and other forms of securitised debt ara "non-complex" instruments for the purposes of the appropriateness requirements, unless they embed a derivative. CESR sees the exception for Instruments that Embed a derivative as applying to all of these instruments, since all are forms of securitised debt", tal como se resuelve también por la CNMV en su Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos. Sin embargo, quién más recientemente ha clasificado los bonos como productos complejos ha sido la ESMA es su "Guidelines on complex debt instruments and structured deposits".
Sin embargo, según indica Alicia Agüero Ortiz en su publicación "EL TRIBUNAL SUPREMO CONDENA A BANCO POPULAR A DEVOLVER UN MILLÓN Y MEDIO DE EUROS A UN INVERSOR PROFESIONAL QUE INVIRTIÓ EN COCOS POR CONSIDERAR QUE CONCURRIÓ ERROR EN SU CONSENTIMIENTO: Comentario a la STS núm. 411/2016 de 17 de junio de 2016 (JUR 2016/138688)" nuestro Tribunal Supremo apunta correctamente que los bonos no pueden considerarse como productos no complejos, sin embargo, sobre una base errónea. Es decir, en la propia STS 411/2016 comentada en el epígrafe III de cuantos anteceden, se apunta lo siguiente:
"El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto".
Por ello, Alicia Agüero Ortiz considera que el Tribunal Supremo no se equivoca al afirmar que los bonos no pueden considerarse productos no complejos, sin embargo, lo hace sobre la base de considerar que son complejos por no estar incluidos en el precepto mencionado con anterioridad, siendo esto, según Agüero erróneo, dado que se consideran productos complejos por contener un derivado tal como apuntan el CESR y la ESMA.
Además, el Supremo equipara la complejidad de los productos financieros con su carácter arriesgado cuando dice lo siguiente:
"Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa".
No obstante, como bien apunta la ESMA, la complejidad de los productos no se refiere a nada más que a la capacidad de comprensión por parte del cliente del producto y su funcionamiento, no a su riesgo.
En este mismo sentido se pronuncia la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad cuando indica que el grado de complejidad no está totalmente relacionado con su mayor o menor nivel de riesgo potencial, poniéndonos como ejemplo el siguiente:
"Las acciones que componen el Ibex35 son instrumentos relativamente poco complejos, pero que pueden incluir elevados niveles de volatilidad, mientras un bono estructurado con vencimiento a 1 año que garantiza la devolución del principal a vencimiento y referencia su rendimiento a la evolución de un subyacente, pese a incorporar un nivel de riesgo relativamente bajo si el emisor cuenta con una elevada calidad crediticia, es un instrumento complejo de entender".
