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BEPS: la revolución de la fiscalidad internacional está en las formas

27 de Julio de 2017

Los acontecimientos se han sucedido de forma vertiginosa, desde que una denuncia anónima desembocó en un intenso debate en el Parlamento británico, en torno a las prácticas fiscales de determinadas multinacionales que fue uno de los puntos de partida para el Plan de Acción sobre Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios de la OCDE y el G20.

  • El Plan BEPS plantea los problemas derivados de los desajustes de la normativa fiscal que existen desde los años cincuenta
  • Una nueva forma de gestación de las normas fiscales internacionales ha llegado y está aquí para quedarse
José Manuel Almudí Cid,
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid
Jorge A. Ferreras Gutiérrez,
Subdirector Adjunto de Fiscalidad Internacional de la Dirección General de Tributos
Pablo A. Hernández González-Barreda,
Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid

Los informes finales del Plan BEPS, publicados a finales de 2015 y que progresivamente se van completando con nuevos documentos elaborados por la OCDE, han generado una cascada de comentarios que van, desde los que enaltecen el mencionado Plan como la solución a todos los males de la fiscalidad internacional, hasta el gatopardismo que preconiza que el Plan BEPS cambiará todo para que nada cambie. Como suele suceder, es posible que la visión correcta esté en el aristotélico punto medio.

Por una parte, el Plan BEPS plantea los problemas derivados de los desajustes de la normativa fiscal que existen desde los años cincuenta y que han sido analizados en repetidas ocasiones por la OCDE. Entre otros, cabe destacar cuestiones como la distribución del beneficio entre entidades vinculadas, los desajustes por el dispar tratamiento fiscal de entidades o instrumentos financieros híbridos, el establecimiento de entidades intermediarias para aprovechar regímenes fiscales más beneficiosos, la deducibilidad de intereses, o la posibilidad de emplear nuevas herramientas tecnológicas para vender a distancia sin tener un lugar fijo de negocios en el otro país que atribuya la jurisdicción fiscal a este último. A estos efectos, es preciso recordar que el desarrollo de las máquinas de vending, en los años 70, ya puso en cuestión el concepto de establecimiento permanente, como ahora están haciendo los servidores informáticos. De tal modo que cabe concluir que una parte relevante de las medidas propuestas por el plan BEPS no constituyen una verdadera novedad.

Soluciones propuestas en los informes BEPS adelantadas por la OCDE

Por otra parte, las soluciones propuestas en los informes BEPS se inspiran en soluciones ya adelantadas por la OCDE o experimentadas con anterioridad por distintos países. Entonces, si ni el planteamiento de los problemas ni las soluciones son novedosos, ¿por qué el Plan BEPS ha captado tanta atención y ha generado tanta controversia y preocupación? La respuesta está en las formas.

Hace algo más de un año, un grupo de Inspectores de Hacienda del Estado y Profesores de Universidad, decidimos realizar un análisis exhaustivo y completo del Plan de Acción BEPS, que tomó primero la forma de un curso y posteriormente la de un completo tratado que ha sido publicado este mes de mayo por Thomson Reuters Aranzadi con el título El Plan de Acción sobre Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios.  Así, si hay alguna conclusión que sobresale de tal estudio, es el cambio tajante en las formas de plantear, desarrollar, acordar y aprobar las normas de fiscalidad internacional. Aunque las normas fiscales internacionales no han cambiado radicalmente, el paradigma de gestación de tales reglas ha cambiado radicalmente.

En primer lugar, porque frente al antiguo modelo de trabajo de la OCDE, más cerrado y protagonizado básicamente por los representantes de las Administraciones Tributarias de los distintos Estados miembros, los recientes trabajos se han abierto a la participación de la sociedad civil, de académicos, de sujetos interesados y de países no miembros. Este último punto es de especial relevancia, pues la participación de en torno a cien países confiere una legitimidad a los recientes trabajos de los que carecían desarrollos previos. Así, aunque queda camino por recorrer, la intención de apertura es más que loable.

En segundo lugar, porque frente al modelo previo inspirado en la adopción de recomendaciones no vinculantes para los Estados, el proyecto BEPS prevé incorporar las normas propuestas a instrumentos de Derecho positivo, con el compromiso firme e ineludible de los Estados de incorporar ciertas reglas a la normativa doméstica o la suscripción de tratados específicos.

Y por último porque, según se ha dicho, el Proyecto BEPS no finalizó con la publicación de los informes finales. La relevancia del Proyecto continúa vigente en la actualidad, ya que la agenda fiscal internacional ha cogido velocidad de crucero. Así, el año 2017 está plagado de hitos relevantes en el ámbito de la fiscalidad internacional que son consecuencia del Proyecto BEPS. Dentro de estos, destaca como hito fundamental la firma, el pasado 7 de junio, de la Convención Multilateral (Acción 15) para aplicar las medidas fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios (acciones 2, 6, 7 y 14) relacionadas con los tratados,  a lo que se suma la reciente publicación por la OCDE, a lo largo del mes de mayo de 2017, de diversos documentos que complementan lo señalado en las acciones 6, 8, 9,10 y 13 del mencionado Proyecto.

El proyecto de la Unión Europea: Directivas

A ello se une el firme compromiso con el proyecto de la Unión Europea, que se está plasmando en la aprobación en un corto período de tiempo, de un número de Directivas en materia de fiscalidad directa nunca visto con anterioridad. Si las Directivas aprobadas en materia de fiscalidad directa a lo largo de cuarenta años se contaban con los dedos de una mano, las Directivas sobre esa materia aprobadas en los escasos últimos tres años supera con creces esa cifra. Así, a la Directiva sobre Cooperación Administrativa y sus modificaciones  aprobadas en años anteriores, se ha unido este año la Directiva 2016/1164, de 12 de julio de 2016 por la que se establecen normas contra las prácticas de la elusión fiscal que inciden directamente en el mercado interior (ATAD1), así como su modificación para regular los supuestos de asimetrías híbridas o esquemas híbridos derivados de la interacción de los sistemas tributarios de los Estados miembros con los Estados terceros (ATAD2). Además, el pasado 23 de mayo de 2017 el Consejo Europeo ha adoptado la Directiva relativa a los mecanismos de resolución de los litigios de doble imposición en la UE. Junto a estas se contemplan la recomendación sobre tratados fiscales y el desarrollo de una acción exterior al respecto. Por otra parte, cobran fuerza otras propuestas que están encima de la mesa como el establecimiento de una Base Imponible Común Consolidada.

Además, durante los próximos años se evaluará el grado de compromiso de los Estados en la implementación de las distintas medidas BEPS tanto en el ámbito del marco inclusivo de la OCDE/G20 como en el de la UE, siendo de especial relevancia la elaboración de las listas de jurisdicciones no cooperativas que deberán presentarse durante este año 2017.

Como vemos, los acuerdos internacionales en materia de fiscalidad directa han tomado una velocidad nunca vista hasta ahora, particularmente en la Unión Europea. Con ello, veremos numerosas nuevas propuestas en los próximos meses. Así, frente a la obsoleta defensa a ultranza de la soberanía fiscal, la nueva tendencia inaugurada parece inclinarse por un debate participativo a nivel internacional que desemboque en la aprobación por consenso de ciertas normas, de forma que se garantice la protección de bases imponibles y, por ende, del modelo de Estado de Bienestar. Con todo, también debe tenerse en cuenta el Derecho soberano de los Estados a fijar sus normas fiscales para adaptarse a su estructura administrativa, política, y demanda ciudadana, lo que puede dar lugar a una desigual y muy diversa implementación del elenco de medidas contempladas por el plan BEPS. Solo la adecuada ponderación de la necesidad de un consenso internacional para abordar los problemas fiscales derivados de la globalización y el Derecho soberano de los Estados a regular sus intereses fiscales, puede resultar un sistema fiscal equilibrado y justo capaz de afrontar los retos que se avecinan. Lo que es indudable es que una nueva forma de gestación de las normas fiscales internacionales ha llegado, y está aquí para quedarse y tratar de renovar, dotando de una mayor uniformidad, las reglas de fiscalidad internacional aprobadas y aplicadas por los Estados.

Almudí Cid, J.M., Ferreras Gutiérrez, J.A., Hernández González-Barreda, P.A. (Dirs.): El Plan de Acción sobre Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios: G20, OCDE y Unión Europea

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