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EXAMEN DEL ESTADO DE LA CUESTION EN DERECHO ESPAÑOL

La ‘nacionalidad’ de las sociedades de capital y las llamadas ‘sociedades buzón’

21 de Octubre de 2019

En Derecho español, como en muchos otros, la nacionalidad es un atributo de la personalidad de las sociedades de capital. Nuestro Derecho positivo en materia de determinación de la Lex societatis y del reconocimiento de sociedades extranjeras es anacrónico a la par que difícilmente interpretable de una manera pacífica. En este artículo el autor repasa el estado de la cuestión en Derecho Internacional Privado español de sociedades y a la luz de la vacilante jurisprudencia del TJUE en lo que hace a la libertad de establecimiento. Dado que es esperable en breve la aprobación de una Directriva de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas que impone la introducción de un trámite de control ex ante de las operaciones fraudulentas procede reconsiderar la sanción del artículo 9.2 LSC como mecanismo depurador de las que ahora se dicen “letterbox companies”.

Luis Fernández del Pozo
Registrador Mercantil

I.             El empleo perturbador, pero inocuo, del concepto de "nacionalidad" en nuestros textos positivos de Derecho de sociedades

En nuestro Derecho, como ocurre en tantos otros, la nacionalidad es uno más de los atributos de la personalidad jurídica de las sociedades: artículos 9.11 y 28 C.c en relación con los dispuesto en el artículo 15 C.com y en el artículo 8 LSC. De hecho, la indicación de la nacionalidad debería exigirse se incluyera entre los datos que las sociedades -ex artículo 24 C.com.- deben hacer constar en toda su documentación; es insuficiente a efectos de terceros el conocimiento de su domicilio o la indicación abreviada del tipo (para evitar posible confusión con otras sociedades nacionales y extranjeras; así en el artículo 212-8 del Anteproyecto de Código Mercantil).

El artículo 9.11 del Código Civil, dentro del Capítulo IV del Título Preliminar dedicado a las "Normas de Derecho internacional Privado", se vale del punto de conexión de la "nacionalidad" para establecer el ámbito al que se aplica la Lex societatis y que rige "en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción (.../...). El epígrafe del artículo 8 LSC tiene por título el de "Nacionalidad".

La preservación en nuestro Derecho positivo del concepto tradicional de "nacionalidad" referido a las sociedades constituye una opción normativa técnicamente innecesaria desde una simple perspectiva de la economía normativa, porque, siendo como es cuestión capital la de determinar la Ley aplicable a una determinada sociedad, el discurso normativo puede perfectamente prescindir del "término intermedio" de conexión que es la "nacionalidad". Se ha dicho que la nacionalidad no es un criterio "autosuficiente", -para nada sirve por sí, nada explica sin referencia a otro punto de conexión- y que estamos ante un «velo formal» que requiere de ulterior precisión. Para decir que, en cierto Derecho, la Lex societatis de una sociedad anónima o limitada se determina por la sede real donde se localiza la sociedad o la que resulta del ejercicio del ius electionis de los fundadores no es necesario establecer, primero, que la Lex societatis aplicable es la correspondiente a la nacionalidad (artículo 9.11 C.c) para luego regular en sede distinta el criterio de atribución de la nacionalidad. Efectivamente, el artículo 9.11 del C.c. se "completa" ad referendum por lo que se establece en su artículo 28, dentro del Título I ("De los españoles y extranjeros") donde todavía encontramos la regla general de atribución de nacionalidad (española): "Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código". Y en sede de sociedades de capital, el artículo 9.11 C.c debe leerse a luz de lo que establece los artículos 28 C.c. como norma general y del art. 8 LSC como norma especial.

De cualquier forma, como es notorio, Niboyet lo advirtió hace ya bastante tiempo, el empleo del concepto "nacionalidad" en su aplicación a las personas jurídicas tiene un sentido diferente del que presenta cuando está referido a las personas físicas. Si se quiere, se trata de un empleo analógico o una ficción legal; un mero "expediente técnico" (F.J. Garcimartín, 2002, p. 92). En la práctica resulta perturbador, en la medida en que puede llevar al intérprete a sentirse tentado a trasladar a la sociedad soluciones o principios de la nacionalidad de las personas físicas (por todos: A.L. Calvo-Caravaca y J. Carrascosa, 2018,  p.862; C. Paz-Ares, 2006, p.576).

Por los motivos antes apuntados, algunos ordenamientos más modernos -así se hace en el propio Reglamento de la Sociedad Anónima Europea o RESE y el de la Sociedad Cooperativa Europea o RSCE- han prescindido del concepto mismo de "nacionalidad" para la determinación de la Lex societatis aplicable. En el caso de la sociedad anónima europea, o de la sociedad cooperativa europea, además, el abandono del "expediente" de la nacionalidad para referirse a la Ley personal aplicable a una SE tiene otro sentido adicional: su utilización resulta, aparente e incómodamente, contradictoria con el carácter presuntamente "europeo" -de Derecho europeo-del nuevo tipo o subtipo de sociedad anónima o cooperativa (Fernández del Pozo, 2004, p. 129; Palao Moreno, 2006, p. 117).

No obstante todo lo anterior, es justo reconocer que recurrir al empleo del término  "nacionalidad" referido a las sociedades (externas) presenta alguna utilidad por razones de comodidad/economía expositiva y hasta por motivos pedagógicos: se dice antes, y es más fácil de entender por el profano, que una sociedad es "española" o "francesa" que razonar que la Ley personal aplicable -o dicho en latín: la Lex societatis- de la sociedad en cuestión es la Ley de sociedades española o la francesa.

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