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25 de Abril de 2018

El TS confirma que en las permutas financieras swaps es necesario el test de idoneidad

  • Incluye la sentencia

La sentencia estima el Recurso de Casación interpuesto por el Letrado Vicent Bellido Cambrón, acordando anular la sentencia de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, generando jurisprudencia sobre la exigencia de que en los contratos SWAP, el Test MIFID que debe cumplimentarse es el Test de Idoneidad, resultando insuficiente el Test de Conveniencia que venía suscribiendo la entidad bancaria condenada.

Vicent Bellido Cambrón,
Socio Despacho Iberforo Castellón


1.- INTRODUCCIÓN

Por desgracia para gran número de PYMES, durante el año 2008, se  suscribieron infinidad de Permutas Financieras o SWAPS con las entidades financieras.

El motivo no es otro, que el alarmante índice del Euribor y otros tipos referentes, que sufrimos durante el segundo semestre del 2008, alcanzando el máximo del  5´5, desde que dicho tipo de referencia iniciara sus andaduras.

La mencionada alarma generada por el índice máximo del Euribor, motivó pánico en sociedades y autónomos, por las elevadas cuotas que debían sufragar al mes, por sus respectivas posiciones deudoras bancarias. Además las entidades bancarias contribuyeron a ello, exhortando y en muchos casos exigiendo su contratación para no proceder a la cancelación de Líneas de Descuento de Títulos Valores, Líneas de Crédito, etc.

2.- NATURALEZA DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP

Contrato denominado de Instrumento Financiero Derivado o SWAP o Permuta Financiera. Se trata de un complejo producto financiero, llamado Permuta Financiera, que parte de un Tipo Variable, que puede ser el EURIBOR, el IPC español, etc, y cuya base de cálculo son los 360 días del año.

Aunque existen contratos por tiempo indefinido, susceptibles de ser cancelados por las partes, la gran mayoría de los contratos suscritos tienen prevista una fecha de vencimiento.  Además como base del cálculo también existe un nominal pactado entre las partes. Las liquidaciones por lo general son trimestrales.

En el último semestre del año 2008, los tipos alcanzaron cotas máximas y la previsión era de mayores subidas, por lo que muchos clientes de entidades bancarias optaron por suscribir estos aparentes "seguros" que cubrían tales contingencias. Sin embargo, los tipos y demás referentes de cálculo disminuyeron y los perjuicios económicos han sido incalculables para todo tipo de sociedades y particulares.

3.- CONSENTIMIENTO VICIADO POR PARTE DE LOS CLIENTES. NULIDAD DEL CONTRATO SWAP.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los contratos SWAP, y de los requisitos exigidos para considerar que hay vicio en el consentimiento suficiente como para declarar la nulidad absoluta del contrato ha sido establecida por las siguientes sentencias:

La sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

4.- CONCLUSIÓN

La novedad e importancia de la sentencia ahora dictada es que se declara expresamente que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, y que resulta preciso el test de idoneidad que suma al de conveniencia un informe sobre la situación financiera, ingresos, gastos y patrimonio y los objetivos de inversión, duración prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

¿Quiere leer la sentencia?


Vicent Bellido Cambrón,
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