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23 de Septiembre de 2016

Mi hijo menor ha cometido un ciberdelito, ¿qué consecuencias legales puede tener?

Últimamente todos parecen hablar de los efectos que las Nuevas Tecnologías provocan en los menores (tecnoadicciones, dependencias, déficit de atención, bajada del rendimiento escolar, sobreexposición, aislamiento familiar, alteraciones en su personalidad, hábitos o rutinas de sueño, ciberdelitos y demás riesgos….).

Miriam Guardiola,
abogada y mediadora


Y es así porque el problema es real y existe. Pero en la mayoría de casos hablamos del menor como posible víctima de ciberdelitos y blanco de ciberataques. Pero, ¿qué ocurre cuando es nuestro hijo ( al que nosotros mismos facilitamos dispositivos telemáticos a edades cada vez más tempranas sin ningún tipo de educación o advertencia previa) el que está cometiendo un delito a través del ordenador, smartphone o cualquier otro dispositivo, valiéndose de Internet, la red o las nuevas tecnologías. ¿ Conocemos realmente cuáles pueden ser las consecuencias legales cuando nuestros hijos cometan actos delictivos a través de Internet? ¿Son los menores de edad responsables penales de estos actos? ¿ hay algún límite o excepción ? ¿ los padres son responsables de este tipo de conductas? ¿ cuáles son los ciberdelitos más frecuentes que mi hijo puede cometer?.

Estas son preguntas que cada vez más y con preocupante frecuencia se repiten en los despachos de muchos Abogados. Por ser una realidad cada vez más patente, en LegalToday hemos querido analizar los ciberdelitos más comunes cometidos por los menores de edad, la responsabilidad penal de los menores cuando cometen este tipo de comportamientos delictivos y la responsabilidad civil de los padres como consecuencia de los actos derivados de sus hijos en Internet.

Decía el Magistrado Calatayud , Juez de menores por excelencia y cuya fama y sentencias ejemplares le preceden, que los hijos tienen derechos, es cierto. Pero que también tienen deberes. Y de igual forma que leemos el artículo 154 del Código Civil en el que se establecen las obligaciones paternofiliales, debemos aprender a enseñarles: 1.-que el artículo 155 del Código Civil establece que "Los hijos deben: Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella; 2.- que el menor a partir de los 14 años es responsable penalmente de sus actuaciones y comportamientos y que si infringen la legalidad, tendrán consecuencias jurídico penales muy severas; 3.- que los padres deberán responder civilmente y pagar una cuantiosa suma como indemnización si sus hijos ocasionan un daño a terceros. Los padres responden civilmente de los daños causados por sus hijos menores, como señala, como veremos el artículo1902 y ss del Código Civil, en lo que se conoce como responsabilidad extracontractual o "aquiliana".

También es necesario y urgente que los padres sean conscientes de que sus hijos deben ser educados en valores y principios. Se trata de una cuestión de educación, confianza y respeto.

.-los ciberdelitos más frecuentes que cometen los menores

En muchas ocasiones, los menores no son conscientes de que su comportamiento en red es reprochable jurídicamente y que sus conductas pueden ser constitutivas de delitos. En otras ocasiones les ampara la errónea creencia de que son inimputables y que sus conductas no llevan aparejadas consecuencias jurídico penales, o que Internet les proporciona un impermeable anonimato. Sea como fuere, en la práctica éstos son los ciberdelitos más frecuentes entre nuestros menores:

.-injurias ,vejaciones, amenazas y demás insultos a través de Redes Sociales. (facebook, twitter, instagram son las más frecuentes pero no las únicas. Se unen Snapchat, Periscope...)

.-ciberacoso o ciberbullying. Es un acoso psicológico entre menores valiéndose de las nuevas tecnologías y que admite diversas modalidades de comisión ( injurias y vejaciones, calumnias, hostigamiento, amenazas....). La diferencia entre un simple acoso y el ciberacoso es que en este último el acoso se realiza valiéndose de las TIC y es omnipresente y afecta al menor las 24  horas del día y en cualquier lugar, revirtiendo de manera perjudicial en el desarrollo psicosocial del menor.

.-happy slapping: Consiste en una nueva modalidad de ciberacoso, que supone la grabación de una determinada agresión física con un dispositivo telemático ( normalmente un smartphone) para luego subir el vídeo a determinadas redes sociales , grupos de whatsaap u otras plataformas de difusión , difundiéndolo entre compañeros o en la red para hacerlo viral humillando y vejando a la víctima. ( En estos casos además de la agresión física del menor, hay una agresión moral  y por tanto el daño la reputación de la víctima, su imagen m honor y dignidad, es mucho mayor)

.-suplantación de identidad, usurpación de identidad o creación de perfiles falsos. Otra conducta delictiva muy popular entre los menores consiste en la suplantación de identidad o creación de perfiles falsos en redes sociales, vulnerando no sólo el secreto de las comunicaciones y la intimidad de la víctima, sino causando daños colaterales como la difusión de información falsa, o la comisión de determinados delitos bajo la identidad de la víctima.

.-sexting. Consiste en el envío de una imagen o grabación de contenido erótico a través del móvil o del ordenador, valiéndose de Internet y redes sociales, sin el consentimiento de la víctima, y ello aunque la imagen o grabación   en su origen la hubiera emitido voluntariamente la víctima.  Las principales razones del auge de esta práctica entre  jóvenes, sobre todo adolescentes son : el despertar sexual propio de su edad y la facilidad que supone tomar imágenes o grabaciones desde el móvil o desde el ordenador. El sexting está tipificado por nuestro Código Penal desde el año 2015 en el artículo 197.7.

.sextorsión o revenge porn: consiste en la extorsión, chantaje o amenaza de difundir ese contenido erótico a cambio de un móvil económico o emocional.

.-dating violence. Es una violencia entre parejas jóvenes, que se ha venido agravando con el uso de las nuevas tecnologías, especialmente mediante el control obsesivo a través de teléfonos móviles, y redes sociales.

.-stalking o acoso reiterado Es un acoso, hostigamiento ,control  o vigilancia reiterado   e insistente que impide llevar a la víctima una vida normal y aunque aunque el Código Penal no exige que para su comisión se utilicen las nuevas tecnologías , en la práctica es habitual que este tipo de conductas se realicen a través de los diversos medios telemáticos. Se encuentra regulado en el Código Penal desde el año 2015 en el artículo 172 ter.

.-Responsabilidad penal del menor

El menor de edad a partir de los 14 años es responsable penal. Con un proceso especial, con todas las garantías y donde prevalece siempre el interés del menor, y donde las medidas (que no penas) están orientadas en todo caso a la reeducación y no especialmente al reproche penal y al castigo. Pero son responsables penales y debemos educarlos en el conocimiento de ello y concienciar al menor de que su conducta no es impune y que sus actos  no están exentos de responsabilidad.

La Ley Orgánica 5/2000 de 12 de Enero, de responsabilidad penal del menor, es la norma que regula esta materia, y que con una serie de especialidades respecto al régimen penal general  se aplicará a los mayores de 14 años y menores de 18. A contrariu sensu, el menor de 13 años no sería responsable penal según nuestro ordenamiento jurídico y por tanto, sus conductas quedarían impunes. Cuestión ésta no exenta de críticas y que ha llevado a replantearse la responsabilidad del menor de 13 años en determinados casos muy específicos por la gravedad del daño, como así se prevé en otros ordenamientos jurídicos.

La mayoría de edad penal, como sabemos está establecida en los 18 años, puesto que según el Código Penal, "los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente", pero que " cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a la ley que regule la responsabilidad penal del menor".

Como ya hemos adelantado, el objetivo de la norma no es sancionador sino educativo, buscando no el castigo, sino la reeducación y reinserción social, previendo que , a pesar de la flexibilidad que se le otorga al juez, sólo en los casos más graves se establezca la medida de internamiento en régimen cerrado ( que puede oscilar hasta 5 años de internamiento en un centro de menores , más 3 años de libertad vigilada). Razón por la cual siempre y en todo caso primará el interés superior del menor, con medidas que garanticen, a pesar de su condición de investigado, su protección, y poniendo especial atención en la importancia de la reparación del daño causado y la conciliación con la víctima (recordemos que la mediación penal en menores en un instrumento efectivo y tremendamente útil) así como el uso de medidas penales alternativas.

.-responsabilidad civil de los padres

Los padres son responsables civiles de los daños derivados del comportamiento delictivo de sus hijos menores. Así se desprende de los artículos 1902 y ss del Código Civil, en lo que es conocido doctrinalmente en el ámbito jurídico como responsabilidad extracontractual o aquiliana. Tradicionalmente, se suele distinguir en responsabilidad derivada de  o por hechos propios (artículo 1902) y por hechos ajenos, animales o cosas inanimadas ( artículo 1903 y ss). El fundamento de esta responsabilidad por hechos ajenos es la presunción de culpa, que puede consistir en una falta de vigilancia ( culpa in vigilando) o en una desacertada elección ( culpa in eligendo).

Señala el artículo 1902 CC que  el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"

Señala el artículo 1903 Cc ( y por lo que aquí nos ocupa, pues el precepto se refiere después a otros supuestos) : " la obligación que impone el artículo anterior es exigible , no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder .

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía (...)".

El propio artículo in fine, establece que " esta responsabilidad sólo cesará cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

Por tanto los padres son responsables civiles de los daños causados por sus hijos menores o personas que se encuentren a su cargo, salvo que prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia. Y ello en virtud de una presunción de culpa que se infiere del propio precepto de que si el menor ocasionó dichos daños, fue por la negligencia o falta de diligencia y observancia debida de los padres, bien por culpa in vigilando , in custodiando o in educando, como ha venido a sentar la jurisprudencia del TS, especialmente la STS de 10 de marzo de 1983.

Aunque de la dicción literal del precepto pareciera inferirse que estamos ante una simple presunción iuris tantum y que por tanto admite prueba en contrario, lo cierto es que la jurisprudencia es tan rigurosa en este punto que, se habla no ya de responsabilidad subjetiva o por culpa, sino de responsabilidad  objetiva o "cuasiobjetiva" o por riesgo ( bastando simplemente la comisión del daño y el nexo causal para responder de la misma). Por eso el TS es extremadamente riguroso a la hora de apreciar el último inciso del precepto y admitir la exoneración de responsabilidad de los padres por probar que emplearon la diligencia de un buen padre de familia.


Miriam Guardiola,
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