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21 de Noviembre de 2011

Moderación de la cláusula penal por la crisis económica

En la presente colaboración vamos a referirnos a una interesante sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba (ponente don Pedro Roque Villamor Montoro) que resuelve diversas controversias jurídicas en relación a un tema tan palpitante como la situación de crisis económica, el subsiguiente desplome del mercado inmobiliario y la reducción drástica de la financiación que hasta entonces habían tenido empresas y particulares. A la luz de esta situación, y en el contexto del incumplimiento del contrato de compraventa, la resolución examina, entre otros, temas como la imposibilidad sobrevenida y la moderación de la clausula penal.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog


Los antecedentes de hecho.

Sustancialmente, las partes suscribieron un contrato privado de compraventa sobre inmueble pactándose un precio de 2.400.000 €, de los que se entregaron 600.000 €, previéndose que  esta cantidad era " a cuenta y como señal", si bien se indicaba que la "perderá el COMPRADOR si incumpliera lo convenido en el presente contrato, o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la VENDEDORA".

Durante la vigencia del contrato, el cesionario del contrato (en adelante comprador) remite un burofax a los vendedores  en el que le indica que les participa que no pueden cumplir el contrato por " imposibilidad sobrevenida " ya que ninguna entidad financiera ha otorgado financiación para la adquisición del inmueble, interesando la devolución de la parte de precio ya entregada o, en su caso, con una reducción de 60.000 €.

La vendedora no acepta dicha alegación y, llegado el momento pactado, convoca a la compradora para el otorgamiento de la escritura de compraventa y pago del resto del precio, no asistiendo la compradora a dicha firma por las razones ya invocadas.

La acción entablada.

La compradora formula demanda instando la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida con devolución de la totalidad de la entrega a cuenta, o, subsidiariamente de 540.000 €, más intereses legales en ambos casos. Los vendedores en su contestación niegan legitimación activa a la compradora, y al tiempo reconvienen contra esta y las iniciales compradoras, instando el cumplimiento del contrato de éstas con carácter solidario, y en caso de insolvencia que se proceda a la resolución contractual por incumplimiento de las compradores, con pérdida por las compradoras del dinero entregado a cuenta al haber tenido carácter de arras penales, al tiempo que con carácter subsidiario a su petición principal negaba la existencia de la imposibilidad sobrevenida invocada.

Sentencia de primera instancia.

La sentencia de instancia, desestima la demanda principal  y desestima la demanda reconvencional.

Sentencia de la Audiencia Provincial.

La Audiencia Provincial, resolviendo los recursos planteados por ambas partes, examina en sus fundamentos los siguientes aspectos que ya hemos adelantado:

La imposibilidad sobrevenida.

La Sala considera no se produce la imposibilidad sobrevenida. En tal sentido, y por su claridad, reproducimos parte del fundamento sexto:

"no existe previsión alguna en el contrato sobre que la parte compradora precisase financiación para pagar el precio pactado sin ningún tipo de problemas, y menos aún, a que el buen fin del contrato dependiese de la obtención de aquélla, más aun cuando quien compra son empresas que conocen o deben de conocer las prevenciones que para asumir un negocio tienen que tener en orden a contar con la oportuna financiación. Pero es que, además, la evolución de la economía o de un sector de la misma, no puede llegar a ser considerado como una cosa imprevisible, y si, más bien, como un riesgo que en la actividad empresarial haya de asumirse por quien se dedica a la misma y en cuyo desempeño ha de actuar la diligencia debida. Cabría pensar que también por esa misma evolución de la actividad inmobiliaria tras la firma del contrato, hubiesen subido los precios de los inmuebles, sin que ello suponga que el vendedor podría pedir un mayor precio apoyándose en esa circunstancia.

...........No es obstáculo para ello el que las entidades inicialmente compradoras -de las que se hace mención a estos efectos- tuvieran financiación en fechas anteriores, al objeto de hacer presumir que la obtendrían para esta compraventa de no haber variado las circunstancias económicas por razones del todo conocidas, puesto que para que se obtenga por un particular o una empresa financiación, hace falta, primero, que se le reconozca solvencia por la financiadora, y segundo, que la financiación pretendida junto con la ya concedida, no supere los límites de endeudamiento que esa solvencia le permite.

En definitiva, quien se compromete a pagar un precio en una compraventa ha de asegurarse en primer término de contar con capacidad para asumirlo, y en este caso, remitiéndonos a lo recogido en la sentencia de instancia (FJ 3º) se produce "una falta de previsión (y posterior falta de interés)" del comprador, quizás por esa evolución del mercado inmobiliario, que no puede venir ahora a repercutirse a los vendedores que firmaron un contrato y que estaban en la legítima expectativa de cumplimiento del mismo en los términos en que fue pactado que ha de ser respetada sin perjuicio de lo que después se dirá.

Por lo tanto, aquí la Sala recoge la doctrina, ya contemplada en otras resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales tanto en casos de que la invocación de imposibilidad la realice una empresa como un particular. Dicha doctrina, podría sintetizarse en los  siguientes puntos:

1º.- Es un hecho notorio la necesidad de acudir a las entidades financieras al objeto de obtener el numerario para éstas adquisiciones de notoria cuantía.

2º.- Antes de firmar el contrato los compradores que aplazan una parte importante del precio deben examinar sus posibilidades económicas y así conocer los medios de pago de que dispondrán para hacer frente al pago de la deuda.

3º.- La obtención de financiación para la compraventa de la vivienda constituye una obligación del comprador.

4º.- En tanto que exista la posibilidad de cumplir, no cabe entrar a examinar la diligencia en el actuar del deudor en orden al cumplimiento de sus obligaciones.

5º.- En consecuencia, en los casos de insolvencia del comprador, subsiste su obligación de satisfacer el precio pactado, y, al  frustrarse las expectativas económicas y jurídicas de la vendedora (que no tiene porqué soportar los perjuicios que le ocasione aquélla situación), ésta tiene el derecho a pedir la resolución del contrato, para el caso que aquélla no dé cumplimiento a esa obligación.

Moderación de la clausula penal.

Una vez examinada la acción de cumplimiento contractual, la Sala concluye que es claro que la parte compradora no ha cumplido con su obligación de pagar el precio pendiente ni en el plazo pactado inicialmente ni en el prorrogado, por lo que accede a la condena de la compradora al pago del resto de precio con otorgamiento de escritura pública de compraventa

En cuanto a la pretensión subsidiaria de la reconvención (que se prevenga que para caso de que las compradoras no puedan cumplir el contrato, se interesa la resolución contractual con pérdida por aquellas de la parte de precio entregada operando como cláusula penal), la sentencia examina la doctrina de la moderación de la clausula penal atendiendo a las circunstancias de crisis económica invocadas para la imposibilidad sobrevenida.

La Sala cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2009, con remisión a la de 20.6.2007 , que entiende que el artículo 1154 del Código Civil , responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

Igualmente, la Sala señala que es consciente de que no cabe sin más moderar la cláusula penal por considerar excesiva la cantidad fijada en tanto que sería desconocer el principio de autonomía de la voluntad, así señala la citada sentencia de 1.6.2009 , con cita de las anteriores de 13.2.2008 y 14.4.2006 , que "la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes ".

Con estos antecedentes,  la sentencia procede a la moderación de la clausula penal sobre la base de los siguientes argumentos:

" caso de que las entidades compradoras no puedan cumplir el contrato en sus propios términos -ateniéndonos a lo solicitado-, procederá la resolución del contrato de compraventa al frustrarse las expectativas de los vendedores en su efectividad. Pero a la hora de hacer efectivo el sentido de garantía que cabe atribuirle a la parte de precio entregada a cuenta esa finalidad de garantía a la que antes se aludía, hemos de tener presente que esta previsión como cláusula penal, es susceptible de moderación por los Tribunales que lógicamente han de sopesar las circunstancias del caso, a fin de dar una respuesta lo más justa posible. En este sentido, estamos hablando de una cantidad más que importante, 600.000 €, la cuarta parte del precio pactado, y que las compradoras verían perdidos sin recibir a cambio nada; pero, por otro lado, del lado de los vendedores veríamos que, primero, ven que el contrato firmado no es cumplido, segundo, que éste ya prevenía la pérdida de esa suma por parte de los compradores si estos incumplían; y tercero, que, a tenor de las circunstancias económicas actuales, las dificultades de financiación y el desplome del mercado inmobiliario, por todos conocidos por su notoriedad, y que también se han puesto de manifiesto en esta causa cuando se ha hablado de imposibilidad sobrevenida por la entidad supuestamente cesionaria, esta Sala considera que esos vendedores que consiguieron un comprador y un determinado precio en el año 2007, difícilmente lo podrán conseguir y menos aun con ese precio en el momento presente, pues ni hay demanda en el sector inmobiliario, y si muchos problemas en cuando a la financiación de cualquier tipo de operación y más aun en aquél. Por otro lado, y a estos efectos no puede considerar acertado mantener a los vendedores en una especie de limbo que les dejara ajenos a estas circunstancias.

En este caso, se podrá decir que las compradoras vinieron a incumplir aquélla prestación a su cargo prevista ya en el contrato, pago del precio contra el otorgamiento de escritura pública, pero no podemos pasar por el alto lo antes indicado a propósito de las circunstancias cambiantes que se han vivido en nuestro sociedad en cuanto a la situación de crisis económica, con desplome radical del mercado inmobiliario y reducción drástica de la financiación que hasta entonces habían tenido particulares y empresas, cuestión ésta que por su notoriedad no precisa prueba y a la que ha de ser permeable este Tribunal, sino para hablar de imposibilidad sobrevenida -tal y como antes se ha recogido-, si para entender que el incumplimiento en que ha incurrido la parte compradora tiene un componente al que ha sido ajeno, y por más que pudiera indicarse que se trata de riesgos de la actividad empresarial, la caída en picado de ese mercado y la financiación por más que tenga su víctima más señalada en este caso a los compradores, no puede decirse que resulta extraña también a los vendedores, cuando menos a la hora de dulcificar o mitigar el grado de incumplimiento que cabe imputar a las compradores, lo que posibilitaría, a juicio de esta Sala, la moderación de la cláusula penal prevista en el contrato, respetando con ello el anterior criterio jurisprudencial.

En atención a estas consideraciones se entiende que se ha de moderar hasta trescientos mil euros, la suma que por incumplimiento por las compradoras podrían quedarse los vendedores, con devolución del resto a aquéllas.

Por lo tanto, la Sala concede a la situación de crisis económica (más bien al efecto que esta ha tenido para los compradores), la suficiente incidencia en la capacidad de cumplimiento como para considerar que el incumplimiento del contrato no ha sido total, y siendo el artículo 1154 del Código Civil una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, procede moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. En definitiva, la moderación responde a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

Igualmente, el fallo estima parcialmente la reconvención condenando a las entidades compradoras al cumplimiento del contrato suscrito en su día con los vendedores, y, caso de incumplimiento por insolvencia total o parcial de las mismas, con resolución del contrato, se podrán quedar aquellos la suma de trescientos mil euros de los seiscientos mil que recibieron en su día, con devolución del resto a las tan citadas compradoras.

Para concluir , señalar que, tal y como se expuso en una de nuestras anteriores colaboraciones, cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, ya que la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis», porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes.


Óscar Fernández León,
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