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8 de Febrero de 2016

WhatsApp y su prueba en juicio

Aunque las primeras sentencias condenatorias por la comisión de una falta o delito utilizando WhatsApp son del año 2011, no existe aún unificación de criterios entre Juzgados ante cuestiones de prueba surgidas por el intercambio de mensajes instantáneos entre acusado y víctima a través de la aplicación. Pese a ello, han de señalarse aquellos actos de prueba en los que se están fundando las condenas penales impuestas.

Verónica Alarcón Sevilla,
abogada y directora Jurídica de ePrivacidad


Debe recordarse que la Constitución Española en su artículo 24 recoge el principio de inocencia, que consagra una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima actividad probatoria, pero suficiente para deducir la culpabilidad de la persona sometida al procedimiento penal.

Por otro lado, es reiterada doctrina constitucional la que exige que la actividad probatoria deba respetar los derechos fundamentales y practicarse en el Juicio Oral, y ser suficiente para generar en quien juzgue tanto la evidencia de que ha existido un hecho sancionado en nuestro Derecho como la responsabilidad penal que en él tiene el encausado.            

Pues bien, en cuanto a los mensajes de WhatsApp, ha de señalarse que además de ser su contenido injurioso y/o amenazante, corresponde acreditarse su autoría y remisión por el acusado; más aún, no sólo quién los envía sino la persona remitente de dichos mensajes.

Centrada así la cuestión, suele incorporarse a los autos como prueba documental aportada por la denunciante una transcripción de su texto en soporte papel o su fotografía y/o cotejarse los mensajes con el contenido del teléfono móvil mediante la diligencia de cotejo.

Pero a efectos de dictar una resolución condenatoria respecto al denunciado, -amén de lo anterior o de las manifestaciones propiciadas por el denunciante ratificando su denuncia o de su posterior declaración judicial prestada-, sirven para sostener que no ha lugar a la vulneración del principio de presunción de inocencia y sí una correcta valoración de la prueba:

  • Las propias manifestaciones del denunciado en cuanto reconozca los hechos.
  • Las declaraciones de los testigos.

Valgan de ejemplo las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid número 438/2014 de 26 de junio y 268/2014 de 12 de noviembre.

En la primera se condena al acusado como autor de un delito continuado de amenazas leves al declararse probado que le remitió a su ex pareja sentimental, entre otros, los siguientes mensajes: "a partir de ahora tienes O libertades. Ahora sí que te voy a no respetar", "a partir de ahora no vas a ir a ningún sitio que no vaya yo" (20:53h), "ya te lo aviso" (20:53h), "antes te parto la cara" "más vale que te vayas de Madrid porque te voy a amargar la vida" "voy a ir a esa cafetería, cuando llegue allí como no estés, reza por no volverme a ver en la vida porque te mato". En su recurso el abogado defensor alegaba que su mandante "no escribió los supuestos mensajes desde la puerta de la vivienda", que "volvió a su domicilio y desde allí envió los mensajes" o  que "en los WhatsApp ambos usaban expresiones desafortunadas". Por todo ello el Juzgador entiende acreditada la autoría de los mensajes enviados por el acusado "por el reconocimiento efectuado por el mismo".

En la segunda, se argumentó en recurso que no son válidas en juicio las pruebas documentales aportadas por la denunciante (conversaciones de terceros de móvil por WhatsApp sobre comentarios del denunciado) por su fácil falsificación y no acudirse con esos terceros como testigos. A pesar de ello, el tribunal de apelación no valoró la prueba de forma distinta al juzgador de instancia que se basó en declaraciones del denunciante, denunciado, testigo y atestado policial.

Por tanto, difícilmente se podrá atribuir la autoría si no han sido reconocidos por el acusado, son impugnados por la defensa, o no hay testifical de quienes afirmen la realidad del acto de comunicación.

Por último no puede dejar de hacerse mención que la fe pública judicial sólo constata que en el terminal aparece un mensaje de WhatsApp aparentemente remitido desde un determinado número móvil, por lo que resultaría esencial acreditarse la titularidad del número de teléfono asociado al WhatsApp y una pericial informática para determinar con seguridad que fue enviado desde el mismo y poder apreciar signos de una posible manipulación. De solicitar diligencia concreta de prueba al respecto, y dictarse auto por el cual se deniega, procedería la declaración de nulidad de la sentencia y retrotraerse las actuaciones al momento anterior del señalamiento previa práctica de la prueba indebidamente denegada.


Verónica Alarcón Sevilla,
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