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Internacional

29 de Diciembre de 2016

Residencia de un progenitor de tercer país con antecedentes penales e hijos europeos

Las Conclusiones del Abogado General M. Szpunar en esta materia adelantaron la que, finalmente, ha sido la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en la Sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14).

Yolanda Hernández Villalón,
Letrada Jefe- Adjunta en la Comunidad de Madrid


La cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español se centraba en solicitar interpretación de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, dedicada al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (en adelante, Directiva 2004/38) a la luz de los artículos 20 y 21 del TFUE, y de las sentencias de 19 de octubre de 2004 (Zhu y Chen (C‑200/02), y de 8 de marzo de 2011 (Ruiz Zambrano (C‑34/09).

El TJUE circunscribe la cuestión prejudicial a determinar dos aspectos. Por un lado, si un nacional de un tercer Estado, ostenta el derecho derivado de residencia en virtud del artículo 21 del TFUE y la  Directiva 2004/38, o bien, sobre la base del artículo 20 del TFUE y por otro, si una legislación nacional que excluya la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, llevando aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor, va en contra del derecho europeo.

EL TJUE comienza por el artículo 21 del TFUE que reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. A su vez, para determinar el beneficiario de ese derecho acude al artículo 3.1 de la Directiva 2004/38, donde se incluye a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, que le acompañen o se reúnan con él, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2.

En el caso que examina el TJUE el interesado es un nacional de un tercer Estado, padre de dos ciudadanos de la Unión menores de edad - uno español y otro polaco-, cuya guarda tiene en exclusiva y que siempre han residido en el mismo Estado miembro, el Reino de España.

El primer menor español no ha ejercido su derecho de libre circulación y residencia dado que siempre ha residido en el país del que es nacional, por lo que no tiene la condición de beneficiario prevista en el artículo 3.1 de la Directiva 2004/38. Ahora bien, la segunda menor, es polaca y ha residido en España desde su nacimiento, por lo que ella sí estaría incluida dentro del concepto de beneficiaria de la Directiva 2004/38, siéndole aplicable el derecho reconocido en el artículo 21 del TFUE, por ello podría solicitar el derecho de residencia en España.

A su vez, el artículo 7.1, letra b), de la Directiva 2004/38, reconoce que todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia por un período superior a tres meses en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad si dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida.

Si la menor del interesado no hubiera adquirido un derecho de residencia permanente en España en virtud del artículo 16.1 de la Directiva 2004/38, su derecho de residencia no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III de la citada Directiva ni, en particular, a las enunciadas en el artículo 7.1, letra b), de ésta.

A este respecto, el TJUE ya ha declarado que, si bien el ciudadano de la Unión debe disponer de recursos suficientes, el Derecho de la Unión no impone la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia, de modo que estos últimos pueden provenir, por ejemplo, de un ciudadano de un tercer Estado, progenitor de los ciudadanos menores de edad de que se trate. En este aspecto, el TJUE indica al órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial que él es el competente para valorar esos requisitos.

A continuación, el TJUE analiza la repercusión que tiene en esa doctrina el hecho de que el progenitor tenga antecedentes penales. El artículo 27.1 de la Directiva 2004/38, permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública. Ahora bien, el artículo 27.2 dice expresamente que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, sino que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

El TJUE señala que para adoptar una medida de expulsión dentro del principio de proporcionalidad al objetivo legítimo perseguido, hay que aplicar los criterios previstos en el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Pues bien, en el caso que se examina el TJUE considera que no se aplicó un juicio de proporcionalidad, ni se respetó el derecho a la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por último, la STJUE se pronuncia sobre si el interesado ostentaría un derecho de residencia por aplicación del artículo 20 del TFUE. Este precepto establece que "será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro". En el presente caso, puesto que los menores tienen la nacionalidad de un Estado miembro, nacionalidad española y polaca, respectivamente, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión, por lo que tienen derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

Por tanto, en el caso de que la denegación de la residencia del progenitor nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, -circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente-, podría conllevar una restricción del citado derecho de los menores, en concreto del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar a ese progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.


Yolanda Hernández Villalón,
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