- La Abogacía madrileña advierte de que la consideración automática de los informes de due diligence como información con trascendencia tributaria puede generar inseguridad jurídica, afectar al secreto profesional y lesionar derechos de los obligados tributarios
El Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) ha advertido del impacto que el reciente criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central sobre los informes de due diligence puede tener en la seguridad jurídica y en el desarrollo ordinario de operaciones societarias y de inversión. La resolución, que avala su requerimiento en procedimientos tributarios al apreciar su trascendencia fiscal intrínseca, introduce —según la Abogacía madrileña— un elemento de incertidumbre en el tráfico jurídico y económico, poniendo en riesgo derechos que la Abogacía debe alertar y proteger.
El ICAM subraya que este enfoque incide directamente en la confidencialidad de documentos estratégicos, elaborados de forma generalizada en operaciones de compraventa (inmobiliarias y societarias), reorganización y toma de decisiones empresariales, entre otras, por su indiscutible afectación al secreto profesional, y plantea cuestiones relevantes sobre los límites del deber de información tributaria y el alcance de los derechos y obligaciones de los profesionales de la abogacía.
1. Naturaleza y finalidad de los informes de due diligence
Los informes de due diligence son documentos complejos, elaborados en el marco de operaciones jurídico-económicas relevantes, cuya finalidad principal es facilitar la toma de decisiones empresariales mediante la identificación y valoración de riesgos jurídicos y la consiguiente proyección económica.
Se trata de documentos que integran, en buena medida, juicios profesionales, valoraciones técnicas y análisis prospectivos, que pueden derivar en la concreción de opiniones especulativas o de contingencias, y que no se elaboran para el cumplimiento de obligaciones tributarias ni forman parte de la información necesaria o determinante para la autoliquidación de tributos o cualquier otra obligación de cumplimiento normativo.
Esta naturaleza de asesoramiento extrajudicial plantea serias dificultades para considerar que dichos informes tengan, por sí mismos, una trascendencia tributaria que legitime su requerimiento por parte de la Administración, ya que se trata fundamentalmente de opiniones jurídicas o juicios de valor técnico emitidos a requerimiento -normalmente- del potencial adquirente en el marco de un encargo profesional de asesoramiento jurídico-financiero.
2. Trascendencia tributaria y exigencia de motivación concreta
El criterio analizado adopta una concepción amplia de la trascendencia tributaria, basada en la posible utilidad fiscal del documento considerado en abstracto. El ICAM considera necesario precisar que la mera potencialidad informativa no puede equipararse, sin más, a la existencia de una obligación jurídica de facilitación, aportación o entrega.
La seguridad jurídica y la previsibilidad del sistema exigen que los requerimientos de información se ciñan exclusivamente a lo que el legislador prevé, apoyándose en una motivación concreta, individualizada y proporcionada, vinculada a una finalidad comprobadora definida, evitando requerimientos genéricos o indiscriminados respecto de documentación compleja, no estandarizada y ajena al ámbito estrictamente de las obligaciones tributarias. La trascendencia tributaria nunca puede presumirse. Además, los informes de due diligence o auditoría legal contienen reflejo de cuestiones no solo tributarias, sino también civiles, mercantiles o laborales, o relativas a su actuación en el tráfico mercantil, por lo que su aportación podría vulnerar el secreto profesional, entre otras eventuales lesiones jurídicas.
3. Incidencia en el secreto profesional y en el derecho de defensa
Los informes de due diligence se elaboran habitualmente en el contexto de una relación profesional protegida e incorporan información facilitada por el cliente, así como análisis jurídicos desarrollados por el abogado en el ejercicio de su función.
El ICAM recuerda que el secreto profesional de la abogacía constituye una garantía objetiva del derecho de defensa y de la confidencialidad de las comunicaciones, reconocida tanto en el marco constitucional como en el europeo. El titular del derecho son las personas físicas o jurídicas obligadas tributarias, luego esta garantía no protege únicamente al abogado -para quien constituye tanto un derecho como un deber-, sino que resulta esencial como derecho propio del cliente oponible frente a terceros, además de esencial para la confianza del cliente y para la calidad del asesoramiento jurídico. Por tanto, no puede verse vaciada de contenido de forma indirecta mediante requerimientos dirigidos al cliente o a terceros que hayan tenido acceso reservado a información confidencial.
Asimismo, ha de recordarse que con la LO 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa se ha superado la tradicional concepción de facultades de alegación y de prueba, agrupando en tal concepto de defensa una amalgama de derechos muy variados, plenamente aplicables en los procedimientos administrativo-tributarios.
La “trascendencia tributaria” es una garantía básica para asegurar la defensa de los ciudadanos y el control judicial de la actividad administrativa, por lo que su determinación debe hacerse con especial diligencia y cuidado de no lesión de los derechos de los obligados.
4. Proporcionalidad, objetividad y conservación de la documentación
El ejercicio de las potestades de obtención de información por parte de la Administración debe desarrollarse conforme a criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetividad, especialmente cuando se trata de documentos que reflejan valoraciones profesionales y apreciaciones técnicas, y no hechos contables o fiscales directamente verificables.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que no existe con carácter general una obligación legal específica de conservación de los informes de due diligence en la normativa tributaria. Esta circunstancia refuerza la exigencia de un uso prudente y ponderado de los requerimientos de información y pone de relieve el riesgo de generar cargas desproporcionadas e incertidumbre para empresas y profesionales.
5. Alcance del criterio del TEAC y consideraciones finales
El ICAM recuerda que el criterio expresado en la resolución del TEAC no constituye, en la actualidad, doctrina reiterada del tribunal, por lo que su alcance interpretativo debe valorarse con cautela, especialmente atendiendo a su impacto potencial sobre prácticas ampliamente asentadas en el tráfico jurídico y económico. El Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid continuará siguiendo con atención la evolución de los criterios administrativos y jurisprudenciales en esta materia, en el marco de su función institucional de análisis del impacto de las interpretaciones jurídicas sobre el ejercicio de la abogacía, la actividad jurídico-empresarial y la protección de las garantías fundamentales del ordenamiento jurídico.
