La ejecución de determinados proyectos, como las grandes obras de ingeniería civil, precisa una financiación que difícilmente una sola entidad bancaria puede conceder. Por ello, es frecuente que este tipo de operaciones se financien a través de los llamados préstamos sindicados, mediante los cuales varias entidades se agrupan para ofrecer al prestatario la financiación que necesita, sin que ello suponga asumir una fuente de riesgo excesiva para ninguna de ellas.
Sin embargo, incluso recurriendo a la figura del sindicato bancario, este tipo de operaciones siguen teniendo un riesgo importante para los bancos participantes, habida cuenta de las sumas que acostumbran a mover. Por este motivo, las financiaciones sindicadas están sometidas a varias cláusulas especiales que sirven para ofrecer mayores garantías a los bancos prestamistas. Por otro lado, el actual contexto de crisis económica y de morosidad está haciendo que algunas de estas cláusulas, tradicionalmente reservadas para las grandes operaciones, se vayan incorporando poco a poco a operaciones de menor envergadura e, incluso, a la concesión de préstamos a particulares, de modo que es cada vez más frecuente encontrar algunas de ellas en pólizas de uso común en el mercado. Por este motivo, es un buen momento para hacer un breve repaso a dichas cláusulas, ante la posibilidad cada vez mayor de verlas incorporadas a contratos de financiación de pymes y profesionales.
Nos fijaremos en primer lugar en dos cláusulas muy habituales en la financiación sindicada y que tienen como objetivo proteger el interés de los bancos prestamistas. Se trata de las cláusulas "pari passu" y "negative pledge", que operan generalmente de modo conjunto en defensa de su posición, tratando de mantenerla privilegiada frente a otros acreedores.
La cláusula "negative pledge" impide al prestatario prestar garantías a un tercero sin ofrecérselas también a los bancos sindicados, proscribiendo en particular las garantías reales como la hipoteca. De este modo, se evita que baje la garantía propia del crédito de los bancos sindicados. Por otro lado, la cláusula "pari passu" (o de prelación de créditos) impide que el prestatario ofrezca a terceros unas mejores condiciones que las del préstamo sindicado. Ambas cláusulas, como puede verse, persiguen un mismo objetivo, por lo que es frecuente encontrarlas operando conjuntamente en los contratos.
Igualmente, los intereses de los bancos participantes quedan protegidos mediante obligaciones adicionales, como por ejemplo la de mantener unos determinados ratios financieros (teniendo por ello que suministrar periódicamente su documentación contable), o mediante la cláusula "set off", que permite compensar la deuda mediante otros productos que el prestatario tenga, como cuentas corrientes en las entidades prestamistas, en caso de que se produzcan impagos en la devolución del préstamo.
Siguiendo con las garantías, es especialmente frecuente que se incluya también en los contratos -como es habitual de hecho en todo préstamo que revista carácter mercantil– la obligación de destinar los fondos obtenidos por el préstamo a una finalidad concreta, impidiendo que puedan aplicarse a otros proyectos o a cubrir otras necesidades del prestatario. Asimismo, el contrato puede incorporar una prohibición para el prestatario de disposición sobre sus bienes ("tickler clause"), para evitar que pueda enajenar sus activos en perjuicio de los bancos acreedores. Con todo, esta cláusula acostumbra a permitir que se lleve a cabo la enajenación si cuenta con el visto bueno de dichos bancos, visto bueno que irá condicionado al precio por el que dicha enajenación vaya a efectuarse. Además, los bancos sindicados se reservan la facultad de resolver el contrato no sólo cuando se impaguen cuotas de su préstamo sino, también, cuando se produzcan impagos por parte del prestatario ante otras obligaciones, al entender que eso indica ya una posible situación de riesgo. Mediante las cláusulas "cross default", se establece tanto esta facultad como la de participar en cualquier negociación que el prestatario esté llevando a cabo con otros acreedores.
Pero estos contratos no sólo establecen garantías frente al prestatario sino, también, incluso entre los propios bancos participantes entre sí. Es el caso de la cláusula "sharing of payments", en virtud de la cual ningún banco puede recibir un pago proporcionalmente mayor al que reciba otro en virtud de ese mismo contrato. De este modo, todos los bancos sindicados se aseguran de que no se produzcan negociaciones individuales entre el prestatario y alguno de ellos.
Finalmente debe destacarse que hay dos cláusulas que, aunque nos refiramos a ellas en este momento, tienen su razón de ser en la fase precontractual. Se trata del pacto "clear market", por el cual el prestatario se compromete, mientras dure la negociación, a no buscar financiación en el mercado, por sí mismo o a través de terceros, con otras entidades distintas; y del pacto "market flex", en virtud del cual el sindicato puede modificar las condiciones que se estén negociando -sobre todo en lo relativo al tipo de interés- a fin de adaptarlas al mercado.
Pero a pesar de que el contrato recoge, como hemos visto, muchas garantías para los bancos participantes, es habitual que éstos se protejan más todavía frente al riesgo que contraen mediante operaciones de subparticipación. Mediante estas operaciones, cualquiera de los bancos participantes en el sindicato ofrece a otro banco, ajeno al mismo, la posibilidad de participar de forma indirecta en la financiación. Ese banco subpartícipe hace una aportación de fondos al banco sindicado con el que mantiene la relación y, a cambio, recibe un interés al que, cuando menos, se le restarán los costes de gestión asumidos por el banco sindicado. Si el prestatario incumpliese el pago de las cuotas, el banco sindicado no tendría obligación de pagar al subpartícipe, por lo que es éste el que acaba asumiendo el riesgo de la operación. Esta subparticipación acostumbra a conocerse como "ciega", por cuanto el sindicato y mucho menos el prestatario no acostumbran a conocer su existencia, al quedar reservadas por tanto las relaciones entre el subpartícipe y el banco sindicado al que presta protección. Con todo, si se produjera un impago por parte del prestatario que obligase a emprender acciones procesales, debería ser el banco sindicado el que, con los restantes miembros del sindicato, las llevase a cabo, por ser el que tendría la legitimación activa para ello, legitimación que no correspondería en cambio al subpartícipe.
La complejidad propia de la financiación sindicada -en los casos de grandes proyectos- hace que se trate de operaciones costosas, por lo que se establecen varias comisiones que el prestatario debe pagar. Así, hay unas comisiones iniciales ("front-end-fees") que retribuyen el diseño de la operación, la apertura o concesión del préstamo o el aseguramiento de la operación, cuando alguna de las entidades participantes hubiese garantizado el buen fin de la colocación de la operación en el mercado. Hay también una comisión de compromiso ("commitent fee") que opera en caso de financiación a través de crédito, retribuyendo el compromiso de los bancos participantes de mantener reservados esos fondos de los que, eventualmente, el prestatario puede disponer. Y finalmente hay una comisión de agencia ("Agency fee") que retribuye el trabajo que lleva a cabo el banco agente, que es aquel banco que, en nombre de todos los participantes, mantiene una relación directa con el prestatario, siendo por tanto el que lleva a cabo todas las gestiones cotidianas que requiere la operación.
Para permitir al prestatario hacer frente a estos costes y al pago de las cuotas del modo que le resulte más beneficioso, es frecuente también incorporar la llamada cláusula multidivisa, que le permite modificar la moneda en que deba hacer esos pagos, al final de cada periodo de interés y con el correspondiente preaviso.
Como resulta obvio, muchas de las cláusulas señaladas sólo cobran verdadero sentido cuando nos encontramos ante grandes proyectos que precisan, para ser acometidos, una cuantiosa financiación. Sin embargo, como advertíamos ya al principio, algunas otras empiezan a verse ya en contratos mucho menos ambiciosos. Las cláusulas pari passu y negative pledge, especialmente, se han difundido en el mercado, habida cuenta de la necesidad de garantizar adecuadamente operaciones financieras de menor envergadura. Asimismo, la práctica de retener otros activos que el prestatario tenga en la entidad bancaria, llamándola o no cláusula set off, es también una práctica frecuente para asegurar la devolución del préstamo concedido.
