Rodrigo Martín Jiménez, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos, desde 2002.
El incremento del desempleo y el deseo de «ordenar el flujo migratorio y los fenómenos migratorios» indujo a la aprobación del Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, que permite a los extranjeros no comunitarios obtener de forma acumulada y anticipada la prestación contributiva por desempleo a condición de que retornen voluntariamente a sus países de origen. Con independencia de la conveniencia y oportunidad de la norma -y de los criterios políticos que subyacen- su redacción ofrece importantes dudas interpretativas.
La capitalización del desempleo ha estado sometida tradicionalmente a una condición sine qua non: la inversión de su importe en una actividad económica generadora de autoempleo, ya sea directa e individualmente o a través de una sociedad cooperativa. El fundamento de esta exigencia es fácil de comprender: paliar situaciones de necesidad derivadas de la carencia inmediata de rentas. El pago anticipado y de una sola vez del importe de la prestación, con los mecanismos de fiscalización adecuados, elimina las situaciones en que aquélla se obtiene de manera irregular y prolongada en el tiempo. Esta peculiar forma de abonar la prestación obedece a una lógica contributiva que permite "rescatar" o "rentabilizar" las cotizaciones efectuadas con el fin de paliar la situación de necesidad llamada a ser satisfecha con las prestaciones.
El RDL 4/2008 rompe con esta lógica razonable y permite que los extranjeros no comunitarios que han cotizado el tiempo suficiente para obtener las prestaciones por desempleo perciban éstas de una sola vez siempre que se comprometan "a retornar a su país de origen, en el plazo de treinta días naturales y no retornar a España en el plazo de tres años". La norma no exige ningún requisito adicional como, por ejemplo, que el importe de las prestaciones se destine a una finalidad concreta vinculada con la creación de empleo. Visto así el tema, parece que la norma pretende de manera principal y casi única subvencionar la salida de los extranjeros que legalmente prestaron servicios en nuestro país, por más que la Exposición de Motivos hable de ofrecer "oportunidades y recursos para su inserción laboral y profesional en sus países de origen".
Con independencia de lo anterior, los interrogantes que una primera lectura de la norma plantea no son pocos ni de escasa importancia. A título ejemplificativo, véanse los siguientes:
- ¿Era realmente necesario un Real-Decreto Ley para abordar semejante cuestión? ¿Estamos ante un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad?)
- ¿Hasta qué punto es razonable fomentar la expatriación voluntaria de los extranjeros en situación regular?
- ¿Es jurídicamente sostenible establecer diferencias basadas exclusivamente en la nacionalidad de quienes solicitan la capitalización del desempleo?
- ¿Podría entenderse que los trabajadores españoles resultan discriminados con esta medida? ¿Debe entenderse que un nacional o comunitario que estuviera viviendo fuera de España y haya venido aquí a trabajar, tiene el mismo derecho (a capitalización) que los extranjeros si se marcha a uno de los países contemplados en la norma?
- ¿De qué manera se va a controlar el retorno a los países de origen? ¿Y el no retorno a España durante los tres años posteriores?
- ¿El país de origen es el de la nacionalidad o puede ser otro distinto?
- ¿Puede ahora un extranjero no comunitario obtener la capitalización de la prestación por desempleo al margen de este Real Decreto-Ley, en las mismas condiciones que los españoles, o en todo caso ha de retornar a su país de origen?
- ¿Se exigirá la devolución de lo indebidamente percibido y se impondrán sanciones adicionales a quienes retornen antes del plazo fijado en la norma?
- Quine se acoja a esta posibilidad, ¿no puede regresar a España en ningún supuesto (turismo, familia)?
- Si la situación económica cambia, y la política inmigratoria también, ¿podrán retornar quienes se acogieron a esta medida?
Es verdad que la norma de urgencia facultó al Gobierno para el desarrollo reglamentario, pero no deja de sorprender que deje en el aire cuestiones tan importantes, algunas de ellas afectantes a la reserva de Ley. Todas estas cuestiones difícilmente pueden abordarse en el desarrollo reglamentario, pues el marco establecido por el Decreto-Ley no deja demasiado espacio a la colaboración de las normas infralegales. También es cierto que el intérprete debe tener respuesta a esos interrogantes; la duda está en si eso le correspondía al mismo o al legislador.
Lo que se ha pretendido es, al tiempo que facilitar la salida del mercado laboral a personas que carecen de ocupación, ampliar los derechos de algunos colectivos de inmigrantes: los pertenecientes a países que, en cada momento, tengan suscrito con España convenio bilateral en materia de Seguridad Social. Voces críticas entienden que con esta exigencia se pretende camuflar la verdadera intención de la norma, que no es otra que el retorno acelerado de los inmigrantes a sus países de origen. Así se explica que el Ministro de Trabajo pueda "extender la modalidad de abono de la prestación por desempleo señalada a los trabajadores extranjeros nacionales de países con los que España no tenga suscrito convenio bilateral en materia de Seguridad Social, siempre que se considere que dichos países cuentan con mecanismos de protección social que garanticen la dispensa de una cobertura adecuada o en atención a otras circunstancias específicas que puedan concurrir en los países de origen o en los solicitante" (art. Único.Dos).
