El Tribunal de Cuentas hizo públicas, el pasado 8 de septiembre de 2010, tres importantes sentencias que giran sobre un asunto de gran relevancia: la necesidad de que la justificación de los gastos públicos no sea meramente formal. Se muda así un antiguo y rigorista criterio de la sección de enjuiciamiento con importantes efectos para los Administradores de las sociedades públicas.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas intervenía como consecuencia de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y las sociedades mercantiles participadas (ejercicios 2000 y 2001) que había determinado indicios de responsabilidad contable en diversas sociedades municipales. Los procesos, tras múltiples vicisitudes y apelaciones, empiezan a concluir.
Con alguna frecuencia, el Tribunal de Cuentas ha considerado pagos indebidos aquellas salidas de fondos realizados sin causa, es decir, sin contraprestación de utilidad pública. Cuando se trata de una subvención, por ejemplo, la documentación justificativa debe relacionarse con el interés público de la actividad financiada. Así, durante el Mundial de Corea-Japón (2004), se entendió que carecían de interés público los derechos de imagen de los jugadores de la Selección Española, exigiéndose un importante reintegro a la Federación Española de Futbol, por este concepto.
Por otra parte, los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, según el viejo artículo 1.274 del Código Civil. Así que, efectuado un pago con fondos públicos careciendo de causa, sin poder probar la existencia de contraprestación alguna del pago aparece un saldo deudor injustificado, calificable de alcance, y debe exigirse su reintegro.
Ya la STCu 8/2010 (asunto de Boadilla del Monte) había supuesto un avance en la caracterización del concepto de pagos indebidos, incluyendo no sólo los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares.
Desde esta perspectiva, la mera existencia de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica necesariamente la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos "relevantes", no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos.
En suma: no basta una justificación meramente formal, con facturas o minutas genéricas, sino material, del destino dado a los fondos públicos. En las Administraciones Públicas, las obras, suministros y servicios cuentan con un "acta de recepción" donde diversos funcionarios dan conformidad (o no) a la prestación. Sin embargo, en las empresas públicas esto no es exigible.
Pues bien, las Sentencias 16, 17 y 18/2010, de 8 de septiembre enjuiciaron la responsabilidad contable por alcance en los fondos de tres sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, en relación con pagos que carecieron de documentación "adecuada" que los justifique.
Analiza el Tribunal diversos pagos a profesionales donde sólo existe "una mínima justificación formal" en concepto de honorarios profesionales, que es considerado por el Tribunal como absolutamente insuficiente "pues el único medio de prueba aportado para acreditar la realidad del encargo y el servicio es la declaración del propio profesional (…) con meros testimonios personales y sin aportar los informes y trabajos que se dicen realizados". La sola factura no es suficiente.
El Tribunal se basa en la existencia de numerosos pagos de minutas similares por parte de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, "así como un conjunto de hechos que llevaron al juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento y sus sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas".
Se trata de un importante avance jurisprudencial que también se emplea para obligar al reintegro por los administradores de un anticipo de 90.151 euros a otra sociedad cuya única justificación es el asiento contable, sin que los condenados justificaran que obedecía a obligación alguna. Así se puso de manifiesto en el citado informe de fiscalización, con valor probatorio "cualificado" sólo desvirtuado por otros medios de prueba, lo que no ocurrió.
En todos los casos analizados, se consideraron como responsables contables directos y solidarios a los Administradores. El Tribunal les recuerda sus relevantes funciones de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, "entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad, donde tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones".
Los Consejeros argumentaron que su gestión era "meramente formal", lo que desmontará el Tribunal al tener presente que la legislación mercantil, tras aceptar el cargo, les inviste de derechos pero "también de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Su desconocimiento supone una grave negligencia en el desempeño de su cometido social.
No tardaron los condenados en echar la culpa al interventor. Nada nuevo: lo hacen siempre. Pero la Corporación Municipal había impuesto el sistema de control financiero a posteriori, por lo que el Interventor "es claro que no pudo advertir las presuntas irregularidades en los pagos". Para mayor sarcasmo, el funcionario "fue suspendido temporalmente de empleo y sueldo por el ayuntamiento por presunta deslealtad y uso de documentación, al haber facilitado diversa información a la sección de enjuiciamiento".
Extraordinarias sentencias con varios avisos para navegantes.
