Las diligencias de investigación constituyen el principal vehículo para la introducción de hechos en el proceso y como tales provocan la aparición de los llamados hallazgos casuales cuando los hechos aparecidos son distintos precisamente de aquellos que se intentaba investigar.
Está en marcha una investigación en el marco de un proceso penal, por unas amenazas graves y aparece un dato nuevo o desconocido hasta ese momento como consecuencia de las actividades indagatorias desarrolladas en la investigación, que apuntan a un posible delito contra la salud pública; siendo estas diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales.
La situación planteada ha sido objeto de controversia doctrinal generando el siguiente dilema: el debido respeto al principio de especialidad en relación con el delito que justificó la autorización judicial de la medida limitativa de derechos fundamentales (que en principio haría no utilizable la información para delito distinto) y la necesidad de perseguir todo hecho delictivo cuyo descubrimiento tiene su origen en una medida de investigación lícita, y en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también han estado presentes ambos criterios.
El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, plasmado en muchas resoluciones del Alto Tribunal, resolvió en gran medida la disyuntiva planteada en el sentido de avalar la utilización de la información siempre y cuando tuviera su origen en una medida de investigación cuya legitimidad pudiera ser sometida a contradicción si era cuestionada en su debido momento. De este modo, el Acuerdo decía:
“En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.”.
La Ley Orgánica 13/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha venido a regular por primera vez, en los artículos 588 bis i y 579 bis de la LECrim., la utilización en otro procedimiento penal de la información obtenida en una intervención de comunicaciones y diligencias tecnológicas en general, así como los descubrimientos casuales con lo que se unifica el tratamiento de esta figura .
El auto autorizante de la entrada y registro o el de intervención de las comunicaciones o cualquier otro invasivo de los derechos fundamentales, debe estar bien motivado y para ellos debe revestir cuatro principios básicos, según viene estableciendo el Tribunal Supremo, y estos son: proporcionalidad, subsidiariedad, especialidad y suficiente motivación.
El principio de proporcionalidad, el Auto debe ser proporcional a la injerencia al delito que se pretende investigar, de tal manera que si se pretende investigar un delito leve no seria viable intervenir las comunicaciones dado que habría una desproporción entre la gravedad el delito que se pretende investigar y la injerencia, la afectación del derecho fundamental.
El segundo requisito es el de la motivación, exige que la resolución judicial siempre esté motivada, el por qué de la injerencia, el objeto de la resolución, que es acordar una injerencia en un derecho fundamental como puede ser el secreto de las comunicaciones o en su caso la inviolabilidad del domicilio, debe haber una explicación clara y precisa de por qué se procede a efectuar dicha injerencia; tiene que explicar con detalle como se va a realizar, en que tipo de circunstancias se va a realizar, no cabe una resolución prospectiva. El TC y el TS se han encargado de darle este matiz.
El tercer requisito es el de subsidiariedad, no se debe de acordar la injerencia si el aspecto que se pretende averiguar puede hacerse de otra forma menos lesiva , no invasiva en el ámbito de los derechos fundamentales, no debe haber otro elemento procesal que nos permita esclarecer los hechos; la intervención debe ser la última ratio.
En último lugar, el requisito de la especialidad; tienen que establecerse en la resolución para que delito se produce la injerencia, o grupo de delitos. Siempre puede haber una conexión entre delitos; es previsible en una intervención por un posible delito de tráfico de drogas que se encuentren armas , por lo que para imputar por un este delito no será necesario hacer una ampliación del Auto, porque entra dentro de la homogeneidad del delito y del requisito de la especialidad.
Luego estas garantías deben darse tanto en el auto inicial como en su caso, en las prorrogas. Debe de guardarse una proporcionalidad efectiva entre la investigación y la necesidad de afectar al derecho fundamental.
La doctrina del hallazgo casual determina que no hay que pedir ampliación del auto habilitante cuando el hallazgo lo es en relación con un delito conexo al investigado (por ejemplo, además de las drogas se descubren armas) pero cuando el hallazgo es de un elemento que pudiera determinar un delito distinto del que motivó el auto habilitante, hay que interesar del juez ampliación del auto para que la entrada y registro también pueda abarcar la investigación del nuevo hallazgo.
