La necesidad de un estudio multidisciplinar comparado constituye una estrategia atractiva para la presentación de cualquier problema jurídico. La posible responsabilidad penal de Mr. Kim Dotcom en el caso Megaupload.com viene a confirmar la ineficiencia de reducir el estudio del copyright a un mero análisis positivo del Derecho nacional. Ello nos situaría en la exigencia de un examen de la legislación norteamericana para comprender críticamente la actividad llevada a cabo por la Administracion Obama en el “cierre” de la página web anteriormente citada. Sin embargo, carece de todo interés presentar el contenido completo o parcial de la Copyright Act (1976), la No Electronic Theft Act (1997) o la Digital Millenium Copyright Act (1998), siendo un mero ejercicio de soberbia jurídica conducente a una fuerte apatía del lector.
Por ello, es de mayor utilidad situarse en un estadio anterior al puro ejercicio descriptivo para permitir vislumbrar puentes comunicativos del modelo norteamericano que sean de utilidad en el sistema español. Me refiero, en este sentido, a la justificación del Copyright en un modelo de libre mercado y las consecuencias que el mismo produce sobre la libertad de expresión protegidas por la Primera Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamerica. Ello es imprescindible, especialmente en España, donde el debate sobre dicha figura ha quedado focalizada en determinar qué modelos de protección son los más adecuados para la distribución monopolística de toda obra intelectual y cuál debe ser la extensión del Derecho Penal en esta encomienda. Ello implica asumir que el derecho de uso exclusivo del autor es un bien jurídico protegible por el ordenamiento, cuya extensión del tipo objetivo penal vendrá determinado por la amplitud de la línea político-criminal del Estado , y por tanto, no sujeto a un necesario debate constitucional justificante.
Sin embargo, la historia nos muestra que el Copyright no siempre tuvo como finalidad promover el progreso de las Artes y las Ciencias mediante la concesión de un derecho de uso exclusivo sobre la distribución de las copias como mecanismo retributivo para el autor, sino que nació con dos finalidades básicas: castigar al autor por toda obra publicada que fuera contraria a los intereses del Estado y conceder privilegios de impresión a cambio de una cantidad sumamente atractiva para el mantenimiento de la Monarquía. Este modelo fue especialmente relevante en Inglaterra con anterioridad a la aprobación del Statute of Anne (1710), siendo los miembros de la London Stationers Company quienes mejor representaban al mismo.
Esta situación no fue desconocida para los Padres de la Constitución norteamericana ( vid. por ejemplo, The Papers of Thomas Jefferson) , quienes tratando de evitar un modelo que permitiera al Estado ejercer un poder censor sobre la libertad de expresión de todo ciudadano, optaron por dar al Copyright una justificación utilitarista, positivizándola en el artículo I, Section 8 e interpretada bellamente por la Corte Suprema, caso Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Co (1991), en los siguientes términos " The primacy objective of copyright is not to reward the labour of the autor, but to promote the Progress of Science and Useful Arts. To this end, copyright assures authors the right to their original expression, but encourages other to build freely upon the ideas and information conveyed by a work".
Esta visión utilitarista implica una restricción en la libertad ciudadana justificada en la generación de incentivos monopolisticos para la creatividad expresiva que permita a todo sujeto no estar sometido al subsidio estatal o al patronazgo de determinadas elites en la determinación de qué debe ser valuable culturalmente, esto es, el debate sobre el Copyright partirá sobre la lesividad en la Primera Enmienda y su proyección justificativa en los elementos creación y difusión mediante la proporcionalidad de los medios utilizados (strict scrutiny).
Y es en este punto donde el debate debe situarse para vislumbrar qué beneficios puede aportarnos el estudio comparado en el análisis del caso Megaupload.com. En este sentido, creación y difusión constituyen los elementos básicos del Copyright, entendiéndose que la escasez artificial en la distribución de copias es un modelo más eficiente que la libertad de mercado debido a los incentivos que sobre el ciudadano genera ex ante la concesión de un monopolio limitado ex post. Ello situaría la problemática central en determinar cuál debe ser la extensión del derecho de uso exclusivo que permita optimizar la creatividad sin sacrificar excesivamente los potenciales usos de la obra sin consentimiento del autor como exigencia para mantener la actividad creativa abierta a la ciudadanía.
De este modo, el caso Megaupload.com se enfrentaría a la respuesta de las siguientes preguntas:
- ¿ Cúal es rol del receptor en la determinación de la libertad de expresión del emisor y qué rol desempeña la generación de copias en el acto comunicativo? La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha entendido que la Primera Enmienda Constitucional incluye el derecho de todas las personas a recibir información, sosteniéndose que la limitación del discurso del emisor lesiona los intereses de todos aquellos que desean acceder al mismo (vid. entre otras, Rosenblatt v. Baer, (1966), Stanley v. Georgia (1969), Kleindienst v. Mandel (1972), US v. Playboy Entertainment Group (2000), Ashcroft v. ACLU (2004) ). Esta cuestión es especialmente problemática en el "cierre" de páginas web, puesto que no sólo afecta al discurso del emisor, sino a todos aquellos ciudadanos que desean acceder al mismo y se ven privados de ello, es decir, ¿el derecho de acceso del internauta en posición de receptor tendría capacidad de limitar el derecho de uso exclusivo del autor ?
- ¿Qué nivel de ineficiencia informativa provocada por el Copyright es asumible por el mercado?
- En un contexto generativo de copias con coste marginal cero, ¿ es asumible límites en el control monopolístico de la obra? ¿ Qué valor para el mercado puede ofrecer el modelo consumer to consumer como alternativa difusoria de toda creación intelectual? ¿Es posible aprovechar su potencial o debe criminalizarse mediante el castigo de la private copying y del free sharing?. La respuesta en Estados Unidos viene dada tras el caso United States v. LaMacchia ( D.Mass.,1994), donde la falta de ánimo de lucro en un supuesto de free sharing impidió el castigo de Mr. David LaMacchia, lo cual permitió sugerir a la Corte la necesaria reforma legislativa. La misma "llegó de la mano" de la No Electronic Theft Act (1997), haciendo desaparecer el ánimo de lucro como elemento necesario para imponer una pena privativa de libertad.
- ¿Qué rol debe desempeñar el principio de neutralidad en la red en un contexto digital? ¿Internet debe ser reducido a un mero transporte de datos para no restringir la potencialidad creativa del mercado?
- ¿La excepción contemplada en la Section 230 de la Federal Telecommunications Act (1996), permitiendo no castigar al intermediario como mero facilitador de un entorno comunicativo para otros sujetos, es aplicable en Internet?, esto es, ¿ es posible hacer responsable al Sujeto A por el discurso elaborado por B y compartido por C? ¿ Qué valor extensivo tiene el hiperlink en la exigencia de responsabilidad penal?
- ¿La libertad de expresión debe ser reducida a libertad de consumo? ¿ Es posible hablar de usuarios de obras y no de meros consumidores de las mismas? ¿ Consumo y producción son actividades excluyentes o pueden integrarse en alternativa potencial para el libre mercado?
La respuesta a estas cuestiones permitirá a todo lector comprender la relevancia del "cierre" de Megaupload.com más allá de un mero debate positivista acerca del contenido material de la legislación estadounidense y situarse en una reflexión más profunda sobre la justificación del propio modelo en la era digital.
