En los convenios internacionales para evitar la doble imposición y prevenir el fraude se busca, como es lógico, el equilibrio en el reparto del poder tributario entre Estados y la reciprocidad en el tratamiento de los hechos imponibles producidos en los países contratantes. De entre los distintos puntos de conexión para distribuir los impuestos, el más importante es el establecimiento permanente.
Un establecimiento permanente (EP) es un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad en el territorio de otro Estado. El EP carece de personalidad jurídica, es una especie de longa manus de una persona no residente (NR) que ejerce una actividad empresarial. En España, el EP es tratado fiscalmente como si fuese un negocio independiente con su propia personalidad jurídica: es decir, la renta imputable al EP queda sometida al Impuesto sobre la Renta de No Residentes. La base imponible y el tipo de gravamen son, en términos generales, los mismos del Impuesto sobre Sociedades. Además, la repatriación o transferencia al extranjero de los beneficios generados por el EP está sometida a un gravamen adicional del 19%, que equivale a la retención que practicaría una sociedad sobre los dividendos distribuidos.
En cambio, los NR que obtienen beneficios derivados de actividades empresariales sin EP tributan de forma muy distinta y, generalmente, más benévola.
Fácilmente se comprende la importancia del concepto de EP y la necesidad de que sea homogéneo en los distintos países. Cualquier diferencia en el modo de concebir el EP provocará un desequilibrio no razonable en la distribución del poder tributario entre los Estados signatarios del convenio para evitar la doble imposición.
Los convenios delimitan los contornos del EP con bastante precisión, pero ello no basta para alcanzar el equilibrio, porque los tribunales interpretan la norma de forma diferente y no existe una instancia de unificación de doctrina.
Veamos una importante discrepancia sobre el modo de entender a los agentes autorizados para contratar: la ley y los convenios de doble imposición consideran que actúa mediante EP el NR que dispone de un «agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes».
Nuestro Tribunal Supremo entiende que actúa en España mediante EP una sociedad NR, propietaria de un edificio, que encomienda la gestión de los alquileres a Richard Ellis, SA, sin otorgarle poderes para suscribir los contratos. Richard Ellis es un conocido grupo multinacional de gestión inmobiliaria, implantado en 50 países y con casi 30.000 empleados. Según el TS, la sociedad no residente tiene EP porque «todas las negociaciones y pactos previos a este tipo de contratos pueden ser llevados a cabo por Richard Ellis, SA» (STS de 22-2-2009).
En cambio, una reciente resolución del Consejo de Estado Francés (nº 304715, de 31-3-2010) ha declarado que Zimmer Ltd. (residente en el Reino Unido), que actúa en Francia a través de su comisionista Zimmer SAS, no tiene EP en Francia porque el art. 132 del Código de Comercio francés establece que es comisionista quien actúa «en su propio nombre por cuenta del comitente». Aunque el comisionista asuma la gestión completa de la actividad e incluso suscriba contratos, no hay EP, porque las obligaciones asumidas por el comisionista no vinculan jurídicamente al comitente.
Es, exactamente, lo contrario de lo que dice el TS español. La brevedad de esta tribuna impide comentar críticamente ambas resoluciones. Simplemente quiero poner de relieve la necesidad de adoptar medidas, al menos en los países de la Unión Europea, para evitar situaciones como ésta.
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