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30/01/2023. 10:12:14

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Debate sobre la figura del mediador concursal

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Una mano parando fichas que se caen

El mediador concursal

LA CARA

Pilar Lasheras.
Abogada, profesora asociada Dº Procesal Universidad La Rioja y tutora UNED
Colaboradora Área Formación Mediación Thomson Reuters Aranzadi

El nuevo campo de actuación para los mediadores, que la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización incluyó en la Ley Concursal, a través del Título X, ha supuesto un paso más en la consolidación de la actuación de estos profesionales. La mediación de forma lenta, pero constante, está demostrando su eficacia para resolver conflictos que unas veces evita el proceso jurisdiccional y otras veces, puede facilitar el camino judicial, tal y como viene ocurriendo en los países de nuestro entorno.

El mediador concursal se ha convertido en la clave de este procedimiento, su intervención facilitará la tramitación de un concurso, agilizando y simplificando su devenir ordinario, en la búsqueda del cumplimiento por parte del deudor con sus acreedores. Para ello, el mediador someterá a votación de la junta de acreedores un plan de pagos y el plan de viabilidad; no es esta la primera vez que se señala como función del mediador la de elaborar propuestas, ya que la mediación desarrollada por la Comisión de Propiedad Intelectual prevé también la posibilidad de que este órgano formule una propuesta de solución al conflicto, que puede ser consentida tácitamente, convirtiéndose en un acuerdo perfectamente válido y obligatorio por el mero silencio de las partes (art. 6.4 RD 1889/2011).

Y es que, la flexibilidad de este procedimiento permite al mediador concursal intervenir conforme a las previsiones de la Ley de Mediación, adaptándolas a su propio hacer para lograr comportamientos de carácter cooperativo. A él le corresponde la utilización de estrategias comunicacionales, cooperativas y negociadoras que, a la par de que le permitan identificar estas posiciones, intereses y necesidades, ayuden a la partes la generación de soluciones mutuamente aceptadas y satisfactorias para todos.

La consecución de un pacto entre el deudor y los acreedores (se permite la aprobación del plan de pagos por mayoría), beneficia indudablemente al deudor, que verá asegurada la continuidad de su actividad. Puesto que la mayor rapidez en lograr el convenio extrajudicial de pago es su principal baza frente a la dilación en el tiempo que encuentran estos procesos ante los juzgados, y que dificultan la consecución de convenios en muchos casos.

Por otro lado, la intervención del mediador concursal no finaliza ahí, ya que la Ley Concursal le impone el deber adicional de supervisar el cumplimiento del acuerdo.

Y su inscripción obligatoria en el Registro del Ministerio de Justicia, frente a la regla general de voluntariedad de la inscripción de los mediadores en el ámbito civil y mercantil en el mismo Registro, supone una mayor garantía en su ejercicio profesional.

LA CRUZ

Justo Solano.
Abogado y mediador, tutor del Master mediación de la Fund. Universidad La Rioja.

Existe unanimidad en reconocer que el mediador, como profesional de la gestión de conflictos, debe adecuar siempre sus funciones a unos principios básicos. Esos principios han sido recogidos en el articulado de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y en su Exposición de Motivos: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad.

Pero el respeto a estos principios pueden quedar comprometidos en el actuar previsto para el mediador concursal, a pesar de mantener la iniciativa en el deudor (siempre que no incurra en ninguna de las prohibiciones legales, art. 231 LC) para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos. No ocurre lo mismo al entender la voluntariedad como cooperación entre las partes y el mediador en la búsqueda de un acuerdo, dado que el mediador concursal ostenta una serie de facultades decisorias que no son las habituales, además de poder llegar a sancionar al acreedor que no asiste a la reunión convocada.

Aunque no se descarta que los acuerdos provengan de opciones previamente consensuadas, en las que el mediador haya intervenido facilitando la comunicación entre las partes, resulta incompatible con la función del mediador ese deber de realizar propuestas a las partes, que le impone la Ley Concursal al hacerle responsable del plan de pagos y el plan de viabilidad que debe someter a votación de la junta de acreedores. Función que compromete, también, su imparcialidad, al convertirse en el agente que propone unos acuerdos concretos, aunque queden supeditados, en todo caso, a la votación de la junta mencionada. El problema radica en que el mediador ha manifestado ya sus preferencias para la solución del proceso en los planes propuestos: ¿cómo evitará que las partes no las perciban y las entiendan como un atentado a la imparcialidad debida? Este principio requiere ir más allá de exigir al mediador que no tenga vinculación alguna con el objeto de la controversia o las partes, lo que parece difícil con el papel tan activo que la Ley Concursal diseña para el mediador concursal. Es más, la no aprobación de un plan de pagos en el plazo de 60 días desemboca, ineludiblemente, en un concurso consecutivo, en el que puede ser nombrado el mismo mediador como administrador concursal (art 242 LC).

Pero quedan otras posibilidades en la función del mediador concursal que no parecen compatibles con el procedimiento típico, ya que el acuerdo está sujeto al principio de voto mayoritario (arts. 236.4 y 238 LC), y será siempre de obligado cumplimiento al acreedor no conforme (art. 239 LC).

Considero positivo ampliar el ámbito de la resolución extrajudicial de conflictos, ya que se ha demostrado que hay una pluralidad de caminos para conseguir soluciones, pero propondría que no se les diera a todos el mismo nombre.

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