LA CARA
Rocio Ruiz Pérez.
Directora de la oficina en Madrid de ARTICULO27, socio del Foro Jurídico del Club Cámara Madrid
El pasado 26 de septiembre se cumplió un año desde la entrada en vigor de la Ley 16/22 de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, y ya podemos comenzar a apreciar si los objetivos para los que se adaptó están teniendo resultados.
Si bien son varias las controversias que nos encontramos en la aplicación y práctica de la misma, también es de resaltar aquellos beneficios que ha conseguido tanto a nivel procesal como de fondo y que, en mi opinión, constituyen una ventaja tanto para los juristas que aplican esta materia, como para las personas jurídicas y físicas que se acogen a la misma.
Uno de los beneficios más destacados de esta reforma y cuya finalidad constituía uno de los principales, es el de dotar de una mejora procedimental que agilizase los procedimientos concursarles y aumentase su eficiencia. Este objetivo se ha conseguido a través de varias modificaciones dirigidas a facilitar la aprobación de convenios o, en caso de que no haya posibilidad de éste, estableciendo una liquidación más rápida.
Algunas de esas medidas introducidas a tal fin son: la limitación del procedimiento concursal en 12 meses (aunque cabe su ampliación dependiendo de la complejidad), incentivos y penalizaciones en la retribución de los administradores concursales para dotar de agilidad en la finalización del procedimiento concursal o, por ejemplo, el establecimiento de unas normas legales de liquidación sin necesidad de aprobación del juez (con posibilidad de establecer unas reglas especiales en el caso de que fuese necesario).
Sin embargo, una de las mejoras más significativas ha sido en el ámbito de concurso de persona física o segunda oportunidad, pues los datos son más que relevadores. Según el Consejo General del Poder Judicial, solo en el segundo trimestre de 2023 se han presentado 9.279 concursos de persona física, esto es, más del 77,3 % que en el mismo periodo de 2022.
Este asombroso resultado se debe, en mi opinión, a la introducción del denominado concurso sin masa, pues más de la mitad de los concursos presentados se corresponde a esta tipología procedimental. Este concurso, destinado a las personas físicas y jurídicas que no disponen de activo en su patrimonio, se tramita prescindiendo de la figura del administrador concursal y según los resultados actuales, pueden concluir en una media de seis meses. Además, se establece una presunción de buena fe sobre la figura del concursado, atribuyéndose a los acreedores de más del 5 % la carga probatoria de acreditar que éste no reúne los requisitos a través de la solicitud de nombramiento de administrador concursal, cuyo coste deben afrontar.
De igual forma, un cambio sustancial en este sentido ha sido el de unificar la competencia objetiva en los Juzgados de lo Mercantil, pues dota de especialización en la materia y en consecuencia de mayor celeridad procesal en estos procedimientos.
Igualmente son de resaltar los llamados planes de reestructuración, que constituyen un instrumento preconcursal que sustituye a los anteriores acuerdos de refinanciación homologados y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, y cuya finalidad es evitar que las empresas lleguen a un estado de insolvencia que le obligue a solicitar un concurso de acreedores.
Respecto de su resultado, poco más de un año después de la reforma concursal constan más de 30 planes de reestructuración en los Juzgados de lo Mercantil. Sin embargo, se espera un incremento significativo de homologación de estos acuerdos a partir del 2024, pues todas las operaciones de negociación con los acreedores son extrajudiciales y únicamente se conoce en el Juzgado para su homologación.
Además de las ya mencionadas, constan otras varias modificaciones introducidas por la reforma sobre las que deberemos esperar un tiempo prudencial para valorar o empezar a ver resultados pero que, igualmente, deben considerarse una ventaja respecto del sistema anterior. Un ejemplo son las llamadas “alertas tempranas”, las cuales tienen la finalidad de prever el estado de insolvencia de una sociedad y conocer los motivos que están provocando la misma, de forma que los responsables societarios puedan corregirlas y evitar llegar a un concurso de acreedores. Si bien es cierto que estos mecanismos no están en la actualidad del todo desarrollados, ni se haya concienciado aún de la importancia del uso de los mismos, ya constan contempladas en nuestra regulación y puede hacerse uso de ellas.
En conclusión, son numerosos los beneficios que esta reforma ha supuesto y, aunque deberemos comprobar con el paso del tiempo donde desencadena cada una de las medidas adoptadas, ya se puede apreciar los primeros resultados en los que contemplamos un incremento de eficiencia y agilidad procesal en varios aspectos.
LA CRUZ
Antonio Caballero Otaolaurruchi.
Socio fundador de ARTICULO27, socio del Foro Jurídico del Club Cámara Madrid
Podríamos enumerar numerosos y variados defectos observados en el año de vigencia de la ley 16/22 de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, tales como aquellos referidos a la dudosa interpretación de las disposiciones transitorias que han causado más de un desajuste y evidentes perjuicios (por ejemplo, a aquellos concursados personas físicas que se acogieron al extinto acuerdo extrajudicial de pagos y al consiguiente concurso consecutivo en lo que se refiere a la desfavorable aplicación de los requisitos actuales para la exoneración del pasivo insatisfecho), o como la consabida e inexplicable excesiva protección del crédito público frente a la exoneración del resto de deuda. No obstante, centraremos nuestras críticas en una cuestión que consideramos capital: el actual fracaso del concurso de microempresa.
A pesar de que este procedimiento especial para microempresas no llega al año de vigencia (entró en vigor el 1 de enero de este año) resulta evidente que el concurso de microempresa regulado en el Libro III de la ley se ha convertido en el mayor fracaso de los objetivos previstos por el legislador.
En primer lugar, debemos dejar constancia, por la importancia a la que luego nos referiremos, de la polémica jurisprudencial que en la actualidad está teniendo lugar en nuestros Juzgados de lo Mercantil sobre su ámbito de aplicación, en el sentido de que existen dos posturas contrapuestas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 685 del TRLC: la que considera que resulta necesario para acudir a este procedimiento la acreditación por el instante del efectivo ejercicio de una actividad empresarial o profesional frente a la que opina justamente lo contrario.
Se trata, en definitiva, de un procedimiento especial que, en principio, es de obligada aplicación para aquellas personas naturales o jurídicas que hayan empleado en el año anterior una media inferior a diez trabajadores, y que tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 €. Es decir, en teoría es un procedimiento nacido con la vocación de aplicarse a una gran mayoría de las empresas españolas, dada la peculiar idiosincrasia de nuestro sector empresarial. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley 16/2022 nos dejaba claro cuáles eran los objetivos del legislador:
“En el diseño de estos procedimientos se ha prestado especial atención a las microempresas, que constituyen en torno al 94 % de las empresas españolas, para las que los instrumentos vigentes no han funcionado satisfactoriamente: los acuerdos extrajudiciales de pago han tenido un uso escaso y el concurso tiene unos elevados costes fijos que detraen los escasos recursos disponibles para los acreedores. Por ello, la ley introduce un procedimiento de insolvencia único”.
Preveía pues la propia Ley, que el nuevo procedimiento debía ser el más utilizado por las empresas en crisis; sin embargo, el resultado actual nos muestra justamente lo contrario. Manejando unas estadísticas publicadas muy recientemente por el Colegio de Registradores de España referidas al tercer trimestre de este mismo año, nos encontramos con que, en ese periodo, de los 4.054 concursos declarados en España, solo 140 lo han sido por el trámite especial de microempresas establecido en el Libro III del TRLC; es decir, solo el 3,4 % de los concursos han seguido este trámite. Y si lo sometemos a la comparación con el número de concursos ordinarios presentados, el dato resulta aún más paradójico, ya que en ese periodo se han presentado 610 de 4.054, lo que supone un 15 % de los procedimientos, es decir, más de cuatro veces que microempresas, a pesar de que su ámbito objetivo es mucho más reducido.
Las principales claves del fracaso actual de este procedimiento, según mi humilde criterio, hay que buscarlas en varios factores.
En primer lugar, debe tenerse en consideración que se trata de un procedimiento innovador en nuestra tradición legislativa, que modifica el paradigma concursal en el sentido de que deja recaer gran parte del peso del mismo en el propio concursado, de manera que no resultan necesarios en gran parte de su tramitación los hasta ahora principales actores concursales: el juez y el administrador concursal, lo que, consecuentemente, ha provocado, al menos hasta el momento, gran desconfianza en el sector.
Otro factor que ha influido en su rotundo fracaso es la falta de operatividad de los formularios normalizados obligatorios previstos para la presentación y tramitación del concurso de microempresa. Se ha dado el caso de que en alguna ocasión el concursado ha tenido que presentar la solicitud en papel directamente en el Juzgado ante la imposibilidad de hacerlo a través de la plataforma habilitada para ello.
Un último factor, a mi juicio el más decisivo, no es otro que la propia interpretación que la mayoría de los agentes concursales vienen realizado del referido anteriormente artículo 685, al preferir en caso de inactividad de la empresa acudir al libro I del TRLC para poder acogerse al concurso ordinario, o en la mayoría de las veces, al concurso sin masa.
En este sentido, y volviendo a las estadísticas que hemos analizado con anterioridad, resulta esclarecedor que los concursos sin masa asciendan a 3.304 de los 4.054 totales, es decir, el 81,6 % de todos los presentados. Si ese dato lo unimos a otro que se refleja en el estudio del Colegio de Registradores referido al sujeto concursal, como es que, de los 4.054 totales, 3.027, es decir el 74,66 % lo son de personas físicas, nos lleva a la conclusión (por la vía del estudio del mayor fracaso de la reforma) de constatar una realidad que se vive en el sector, que no es otra que la avalancha de concursos sin masa de personas físicas que pretenden la exoneración del pasivo insatisfecho.
