Alejandro Saiz Arnaiz Catedrático de Derecho Constitucional Universitat Pompeu Fabra y Ramón García Albero, catedrático de Derecho Penal Universidad de Lleida defienden sus respectivos puntos de vista acerca de la posibilidad de acceder a los ordenadores sin el permiso de un juez.
La Cara
Alejandro Saiz Arnaiz
Catedrático de Derecho Constitucional Universitat Pompeu Fabra.
¿Puede la policía acceder libremente (sin control judicial alguno ni, por supuesto, autorización del titular) durante cuarenta y ocho horas al contenido del disco duro de un ordenador entregado por un tercero que ha advertido, en el curso de una reparación solicitada por su titular, la existencia en el mismo de archivos con material pedófilo? ¿Está prevista por la ley en nuestro ordenamiento jurídico una injerencia de tales características en el derecho fundamental a la intimidad? El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 173/2011, ha respondido afirmativamente.
Es jurisprudencia consolidada del alto Tribunal que la aceptación de toda injerencia en los derechos fundamentales pasa por la existencia de un fin legítimo, una previsión legal, una resolución judicial motivada ("como regla general", ya que la ley, en defecto de reserva constitucional, puede autorizar a la policía la práctica de ciertas actuaciones injerentes) y, además, por el respeto del principio de proporcionalidad.
La habilitación legal que hace posible la afectación restrictiva al derecho "implica exigencias respecto del contenido de la ley", que "debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad" (por todas, STC 70/2002, FJ 10). En su decisión, la mayoría de la Sala Segunda del alto Tribunal ha tenido que acudir a los artículos 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 11.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y 14 de la Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en los que ha encontrado, amparada en algún precedente propio muy alejado de las circunstancias presentes en este caso, soporte legal que cumple "en principio [sic] con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad". Una lectura de las citadas disposiciones, completada si se quiere con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, nos aleja de las exigencias de calidad de la ley y nos aproxima a lo que el propio Tribunal ha denominado en alguna ocasión "defecto de ley" (STC 184/2003, FJ, 7). La vaguedad e indeterminación de aquellos preceptos no contribuyen, por decirlo ahora en los términos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a una definición suficientemente precisa de las condiciones y modalidades de limitación del derecho. En el caso español, además, a la insuficiencia de la ley se suma una deficiente calidad de la jurisprudencia que, hasta hoy, no ha concretado, añadiendo previsibilidad, las modalidades y extensión de las posibilidades injerentes que en los derechos fundamentales se reconocen a la policía para la persecución y averiguación de los delitos.
Al legislador, al que se vuelve a apelar en esta STC 173/2011, corresponde poner remedio a esta situación. Debe hacer uso de su margen de configuración, en respeto del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad, y completar una muy deficiente regulación, en este y en otros aspectos de nuestro proceso penal. Esta situación, como afirmó hace ya más de quince años (con poco éxito) el Tribunal Constitucional a propósito del tratamiento de las escuchas telefónicas, "debe acabar cuanto antes, […] en el plazo más breve".
Mientras esa intervención normativa no se produzca, la policía estará llamada a actuar en un marco de legalidad borrosa que facilita la arbitrariedad, y el Tribunal Constitucional se convertirá en una suerte de legislador (¿singular?) de los derechos fundamentales; de las condiciones para su limitación. En ambos casos, lejos del orden constitucional ideal.
La Cruz
Ramón García Albero
Catedrático de Derecho Penal Universidad de Lleida.
Con la sentencia 173/2011, el TC ha perdido una excelente oportunidad para fijar de modo sencillo las condiciones de intromisión legítima en el derecho fundamental a la intimidad cuando se trata de un ordenador. Para decir, por ejemplo, que el ordenador personal en sí –como continente- es –debe ser- inviolable –al margen del contenido incorporado- y que sólo cabe registro previa autorización del titular del mismo o en caso de autorización judicial, salvo supuestos de flagrante delito. Esto es lo coherente con la significación actual del PC para la intimidad del usuario. La doctrina del TC es poco ambiciosa y de dudosa aplicación al mismo caso enjuiciado, salvo que se interprete la excepción de modo tal que abrogue el alcance de la regla misma.
En efecto, sostiene el TC el ordenador personal, es “medio idóneo” para ejercer intimidad, lo que impone como regla que cualquier registro cuente con autorización, (aun tácita derivada de actos concluyentes) del titular, o bien con autorización judicial. La regla puede ser excepcionada cuando, previa habilitación legal, la intromisión resulte urgente, necesaria, adecuada y proporcionada para salvaguardar otros bienes constitucionalmente valiosos. Excepción que tiene sentido en muchos ámbitos de proyección de la intimidad, pero que resulta muy problemática aplicada a un ordenador. Los argumentos esgrimidos para subsumir el caso en la excepción son buena muestra: no basta con apelar a la necesidad de comprobar la veracidad de lo denunciado por el técnico para a proceder a su detención –pues como es obvio, una vez identificado el presunto autor y estando en sede policial la pieza de convicción esencial- una pequeña demora para obtener autorización judicial no compromete tales objetivos. Lo mismo cabe decir de la necesidad de investigar otros eventuales responsables o delitos que puedan estarse cometiendo en ese mismo momento (peer to peer), pues dicha información no va a desaparecer de los registros. Sugerir que el autor pueda borrar a distancia archivos de un ordenador apagado, como afirma la sentencia, no merece comentario. Dada la textura del delito y del instrumento investigado, no puede justificarse urgencia, pues no se atisba la pérdida o perjuicio que una pequeña dilación en la obtención de la autorización judicial produciría: pérdida de fuentes de pruebas, de responsables, de cese de conducta delictiva, evitar que se consume un mal inminente, etc.. Los argumentos esgrimidos son pues de aplicación a cualquier supuesto y en consecuencia no conforman excepción alguna. Ante la notitia criminis de comisión de un delito informático, siempre serán aprovechables los argumentos justificativos manejados por el TC, al ser consustanciales al instrumento (ubicuidad, acceso remoto, complejidad, implicación potencial de múltiples autores, etc.). La vera excepción fundada en la urgencia no precisa previsión legal, pues resulta amparada por legítima defensa o estado de necesidad (ex: acceso al ordenador desde el que está programada la detonación inminente de un explosivo).
La STC es coherente con un enfoque demasiado general: una vez afirmada correctamente la regla (inviolabilidad salvo consentimiento o autorización judicial) y analizado correctamente el contenido y alcance del consentimiento, el establecimiento de cualquier excepción que no sea la misma flagrancia y la necesidad de evitar que el delito se consume o agote –al estilo del domicilio-, o bien se somete al riguroso gravamen de probar por qué no cabía esperar a la autorización judicial, lo que la convierte es residual –la excepción-, o bien no resulta operativa. Uno tiene la impresión así de que han pesado más los argumentos que se rechazan que los que se ofrecen. Se rechaza, en primer lugar, otorgar relevancia a que el sujeto haya comunicado públicamente los ficheros pornográficos. Desde la lógica de los contenidos, y no de los continentes, es patente la contradicción que supone proteger como privado o íntimo aquello que el sujeto ha puesto ya a disposición del público (“pasen y vean, eso sí, no pasen por esta puerta, sino por esta otra”), pero la contradicción no es tal si consideramos que acceder con autorización a una parte del contenido del ordenador no es lo mismo que acceder a todo su contenido (“pasen a esta sala, pero no entren en las habitaciones”). Se rechaza, en segundo lugar, que el consentimiento tácito al acceso del informático a los contenidos (“hallazgo causal”) pueda extenderse a terceros. Y todo esto se rechaza con razón: sin duda lo más positivo de una Sentencia que no acierta porque en la propia excepción manejada está germen de disolución de la regla.
