La cuestión de Müller dejara muy claro la postura del TEDH en cuanto que el arte no goza de ningún privilegio especial en materia de libertad de expresión y la protección del menor frente a elementos obscenos es de vital importancia.
No resulta sencillo conjugar la actual comprensión del arte -concebido como mundo de emancipación y desinhibición- con los límites legales impuestos en las leyes europeas.
En este caso, analizamos una sentencia dictada por el TEDH el 24 de mayo de 1988 donde nueve artistas, entre ellos Josef Felix Müller, demandan al Gobierno suizo ante el Tribunal de Derechos Humanos por vulneración del Art. 10 del Convenio.
En 1981 los demandantes organizaron en el antiguo gran Seminario de Friburgo una exposición de arte contemporáneo denominada "Fri-Art. 81". El Sr. Müller elaboró para esa ocasión unos lienzos titulados "Tres noches tres cuadros", que se expusieron desde el primer día de la inauguración de la muestra, el 21 de agosto de 1981.
La exposición se anunció en prensa y mediante carteles, estaba abierta a todos los públicos y podía visitarse sin tener que pagar la entrada.
La inauguración oficial de la exposición tuvo lugar el 4 de septiembre. Ese mismo día, el Fiscal General del Cantón de Friburgo, como consecuencia de la denuncia de un padre de familia por la fuerte reacción de su hija menor ante los tres lienzos, informó al Juez de Instrucción que los mencionados cuadros parecían incidir en el artículo 204 del Código Penal suizo, que prohíbe las publicaciones obscenas y ordena que se destruyan (apartado 20 infra). Además, uno de ellos podía infringir la libertad de creencias y cultos a tenor del 261 del mismo Código, aunque posteriormente fueron absueltos de la acusación basada en este artículo.
El citado art. 204 prohíbe las publicaciones obscenas, concretamente, en lo que aquí interesa, dice:
"el que fabricare o tuviere en su poder escritos, imágenes, películas u objetos obscenos para comerciar con ellos distribuirlos en publico, el que para fines indicados (…), el que anunciare o hiciere saber por cualquier medio, para facilitar la circulación o el comercio prohibidos, que una persona se dedica a cualquiera de las actividades punibles antes definidas (…) será castigado con pena de prisión o multa.
El que entregare o exhibiere dichos objeto a una persona menor de dieciocho años será castigado con pena de prisión o multa.
El tribunal podrá ordenar la destrucción de los objetos".
En 1981 el Tribunal de Friburgo condenó a cada demandante por publicaciones obscenas y, en vez de la destrucción, ordenó que se custodiaran los lienzos en un museo. La mayor controversia del fallo se hallaba en la interpretación del concepto jurídico indefinido de la obscenidad.
Todos los demandantes recurrieron en casación en 1982 discutiendo la interpretación del Tribunal de Instancia sobre la inmoralidad de los cuadros. La Sección de Casación penal del Tribunal Cantonal de Friburgo, dictó sentencia en 1983 afirmando que dichos cuadros podían herir las concepciones morales de una persona de sensibilidad normal y retirar los lienzos de una exposición abierta al público significaba, a su vez, proteger a los menores de elementos obscenos.
El Tribunal de Casación entendió, al igual que el de primera instancia, que los cuadros no trataban de evocar de una forma más o menos discreta la sexualidad, sino que se trataba de la sexualidad puesta en primer plano, no expresada por la unión de un hombre y una mujer, sino por imágenes vulgares.
Igualmente, afirmó que las obras de arte no disfrutaban de una status especial de regulación en materia de libertad de expresión: "En cuanto a las obras de arte, no gozan en sí de una regulación privilegiada. A lo sumo, pueden librarse de su destrucción a pesar de su carácter obsceno".
El Tribunal Federal ratificó las 2 sentencias anteriores, recordando la reiterada jurisprudencia acerca de qué es considerado por los Tribunales un objeto obsceno del artículo 204 del Código Penal.
Ante el TEDH, en 1985, los artistas argumentaban que la condena y el secuestro de los cuadros litigiosos habían violado el Art 10 del Convenio.
A título ejemplificativo destacar que de tan de mal gusto eran los lienzos, que el propio TEDH suaviza la traducción de las descripciones de los cuadros que efectúan los Tribunales suizos y en los Fundamento de Derecho tan sólo dice: "En este caso, hay que subrayar que los lienzos controvertidos representan con crudeza las relaciones sexuales, en especial entre hombres y animales, tal como lo han apreciado los tribunales suizos a nivel cantonal, en primera instancia y en casación, y después a nivel federal…"
El Tribunal consideró las dos medidas impugnadas -condena penal y secuestro de los lienzos- por separado, argumentando en lo relativo a la condena que sí estaba prevista en la ley del modo exigido por el Convenio. Aunque los demandantes afirmarán que el tipo penal, y especialmente el término obsceno, estaban redactados de forma vaga, el Tribunal entendía que, "Muchas leyes, por la necesidad de evitar una excesiva rigidez o de adaptarse a los cambios de la situación, no tienen más remedio que emplear términos más o menos vagos (véase, especialmente, la citada Sentencia Olsson, ibidem) Los preceptos del Derecho Penal en materia de actos deshonestos se incluyen en esta clase. En el caso de autos, interesa también señalar la existencia de una reiterada jurisprudencia del tribunal Federal sobre la "publicación" de objetos "obscenos" (apartado 20 supra). Estas resoluciones, publicadas y que por tanto, podían conocerse, eran seguidas por los Tribunales inferiores, y completaban los términos literales del artículo 204 del Código Penal. Por consiguiente, la condena de los Demandantes estaba "prevista por la ley", en el sentido del artículo 10.2 del Convenio".
En cuanto a la legitimidad del fin perseguido, el Tribunal de Estrasburgo entendió que se trataba de la moralidad pública y mas concretamente a la protección del menor frente a obscenidades y resuelve la cuestión contundentemente en un sólo párrafo: "Reconoce el Tribunal que el artículo 204 del Código Penal suizo se propone proteger la moral pública; y ni hay ninguna razón para suponer que, al aplicarlo a caso de autos, los tribunales suizos hayan pretendido alcanzar otros fines ajenos al Convenio. Además, como lo ha destacado la Comisión, hay un lazo natural entre la defensa de la moralidad y la de los derecho ajenos".
Por ultimo el TEDH entra a estudiar en profundidad si la injerencia era necesaria en una sociedad democrática:
"Ciertamente, el artista y los que promueven sus obras no están libres de las posibles limitaciones que regula el apartado 2 del artículo 10. Quienquiera que ejercita su libertad de expresión asume, en efecto, según los propios términos de este apartado, "deberes y responsabilidades", su alcance dependerá de su situación y de los medios que utilice (véase, mutatis mutandis, la citada Sengencia Handyside, pág. 23, ap. 49). El Tribunal, al considerar si la sanción impugnada era necesaria en una sociedad democrática, no puede perder de vista este aspecto de la cuestión".
La sentencia que (…) condenó a los demandantes pretendía proteger la moral. Ahora bien (…) no es posible encontrar en el ordenamiento legal y social de los distintos Estados Contratantes una concepción uniforme de la moral
Reconoce el Tribunal – como lo hicieron los tribunales antes citados – que las concepciones de la moral sexual han cambiado estos últimos años. No obstante, después de examinar los cuadros objeto del litigio, cree que no les faltaron razones a los tribunales competentes para considerarlos "de naturaleza susceptible de herir brutalmente", por el realce dado a la sexualidad en alguna de sus formas más crudas, "la decencia sexual de las personas de sensibilidad normal" (apartado 18 supra). Los tribunales suizos, teniendo en cuenta las circunstancias y el margen de apreciación que les dejaba el artículo 10.2, tenían derecho a considerar "necesaria" para la protección de la moral la imposición a los Demandantes de una multa por la publicación de objetos obscenos.
En lo relativo al asunto del secuestro de los lienzos, el Tribunal resolvió que la medida estaba prevista por la ley, el fin era legitimo -pretendía proteger la moral publica- y necesario en una sociedad democrática, puesto los que Tribunales suizos, aplicando su margen de apreciación, actuaron conforme a derecho: "Un principio de Derecho, común en los Estados contratantes, permite secuestrar "las cosas cuyo uso se ha considerado ilícito y peligroso para el interés público" (…). En este caso la finalidad era proteger a la sociedad contra la reincidencia". El hecho de que el secuestro durase 8 años se debió a que el artista no solicitó antes su devolución y no podía achacarse a los Tribunales suizos.
El otro elemento clave en el acuerdo del secuestro estaba en proteger a la infancia. Encuentra así el Tribunal que si la restricción de la libertad de expresión está justificada cuando nos encontramos ante un producto contrario a alguno de los fines legítimos del artículo 10.2 CEDH, un material poco controlable, injurioso, obsceno o difamatorio, más aún cuando se trata de defender a la infancia y el desarrollo de la personalidad.
Por estos motivos el alto Tribunal Europeo declaró por seis votos contra uno que la condena a los demandantes no violó el Art 10 del Convenio y por cinco contra dos que el secuestro de los cuadros, tampoco vulneró dicho precepto.
