Configurado en el art 11. 2 de la Ley de Competencia Desleal, e introducido por enmienda, este supuesto de imitación se consideró una mejora técnica del Anteproyecto y del Proyecto en los que no había sido incluido. Pero la verdad es que con el tiempo, su uso, jurisprudencialmente hablando, no ha sido todo lo correcto y preciso que se esperaba; con el consecuente peligro de considerar deslealtad cualquier actividad de imitación y vaciar de sentido y contenido el principio de libre imitabilidad.
Por su parte, a nivel comunitario, la situación no fue mucho menos conflictiva. Aunque importantes corrientes doctrinales defendían que este tipo de imitación debía ser considerada desleal por ser una forma de explotación del trabajo ajeno dirigida a la realización de un producto no cubierto por un derecho de exclusiva, no se llegó a un consenso común, ya que otros sectores indicaban que lo que se debía proteger con esta deslealtad era el trabajo y el esfuerzo, e incluso unas pequeñas corrientes exigían añadir los costes económicos aunque no se cumpliesen objetivos fijados. Ahora bien, parece ser que el denominador común a todas éstas estribaba, en la creencia más o menos consciente de que hay un derecho sobre los frutos del propio trabajo y del propio esfuerzo que no pueden ser expropiados por el imitador.
En nuestro país también existieron muchas dudas a la hora de configurarlo, siendo quizás los términos empleados los culpables del difícil uso práctico, ya que la denominación empleada fue confusa. Como toda actividad de este tipo requiere necesariamente del empleo por el imitador de un cierto esfuerzo ajeno, ya que se apoya o utiliza en beneficio propio de conocimientos y experiencias realizadas por el imitado con el objetivo de obtener una prestación a coste menor que la imitada, terminológicamente toda imitación recaería en este supuesto. Pero como solución y partiendo de que no toda actividad de imitación puede calificarse como desleal, obtenemos que este tipo de deslealtad radica en el método empleado para realizar la imitación; es decir, depende de si el método exonera al imitador del empleo de un esfuerzo productivo para la obtención del producto[1]. Pues bien, en el caso de que exista ese esfuerzo productivo considerado como un esfuerzo intermedio, complementario o real, la actividad imitativa podría ser desleal por infracción del principio de competencia por las propias prestaciones e incluirse en este artículo 11.2 LCD. Ahora bien, el imitador necesariamente debe atravesar alguna de las etapas productivas que caracterizaron el desarrollo pionero del producto. En caso contrario, si el imitador no actúa utilizando su propio esfuerzo personal, sino que sólo se aprovecha de los resultados ajenos en beneficio propio, existiría un acto de deslealtad pero no aplicable en estos supuestos.
Así pues, ¿cuáles son los ejemplos que podrían considerarse actos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno? Ciertamente, para entender su aplicación, debemos atenernos a los tiempos modernos que corren y a la aparición de métodos de copia tales como el escáner, el lápiz óptico, la fotocopiadora, así como los procedimientos de volcado y vaciado[2]. Esto es, nos encontramos con métodos de imitación que por su esencia parecen estar más próximos a la reproducción ya que se caracterizan por obtener un duplicado exacto al original. Ahora bien, teniendo en cuenta que la competencia fija el nivel de monopolio tolerable en el mercado, la lógica sistemática propugna por la no expansión del acervo monopolístico en el derecho de la competencia. Por ello, la solución consistiría en: A) duplicar costes, obligando al imitador a incurrir en los mismos o en algunos que ha incurrido el pionero, y esta es la idea del art 11.2 LCD in fine; B) atribuir un derecho exclusiva al pionero para que explote durante un tiempo determinado en régimen de monopolio, siendo ésta la lógica del derecho de las patentes y derechos de exclusiva.; C) o en última instancia una protección menos intensa consistente en permitir la imitación pero obligando al imitador a compartir costos con el pionero. Lo que se prohíbe no es la imitación, sino la reproducción, puesto que de esta manera el costo de producción lo soporta el pionero. Por lo tanto, el precepto trata de proteger la par conditio concurrentium, evitando que el imitador apenas tenga coste. Por eso podemos decir que el centro de gravedad del artículo no está en el coste pionero, sino en el del imitador y actualmente todo ello ha sido puesto de manifiesto por la doctrina[3]. No obstante, algunas pocas resoluciones han llegado a apartarse de esta interpretación y han seguido criterios muy variopintos para su aplicación, que sin embargo no destruyen la esencia doctrinal al respecto[4].
Sin embargo, el empleo de tales procedimientos de reproducción, no siempre suponen que la actividad sea desleal, ya que el hecho de la imitación a través de ellos no es suficiente para fundamentarla. Es preciso además, la concurrencia de determinadas circunstancias como: que los costes de producción del pionero hayan sido sustanciales; que la prestación de imitación haya sido introducida en el mercado de forma inmediata a la del imitado, con procedimientos técnicos de reproducción que permitan la multiplicación del original a bajo costo, impidiendo que éste último hubiera podido recuperar los costes de la elaboración de la prestación[5], y los de su introducción en los mercados (impuestos, aranceles y demás); y que el imitador realmente haya obtenido un notable ahorro de costes a través del empleo de aquellas técnicas de imitación. Si el acto de imitación se hubiese realizado trascurrido un lapso de tiempo razonable, e incluso aunque el imitado todavía no hubiese logrado recuperar lo invertido por no haber obtenido el éxito esperado, la actividad no sería desleal. Esto es así, porque este tipo de deslealtad está vinculada estrechamente a la imitación en un breve espacio de tiempo, el coste económico, y perjudicando al pionero; no ya, si éste ha tenido un período de libre mercado en su producto sin influencias ajenas, y por lo tanto las ganancias o las pérdidas sólo han dependido de él mismo. Y este es el sentido que debe darse al término de inevitabilidad del apartado dos del artículo 11 LCD, in fine (cláusula de inevitabilidad.
Por lo tanto, y a modo de conclusión, puede decirse que no es correcto argumentar que este tipo de imitación desincentiva la inversión. La amortización de costes de producción (e incluso la obtención de beneficios), casi siempre es posible de acuerdo con la hipótesis de autosuficiencia del mercado y mecanismos naturales competitivos Por eso, si el modelo ideal de competencia prevaleciera de forma constante, la imitación no tendría sentido. Ahora bien, la situación no es la planteada, aunque sin embargo en la actualidad imitar no es sinónimo de éxito seguro, es una estrategia con propios obstáculos y riesgos y no pocas veces es más rentable ser innovador que imitador.
[1] SAP de Madrid de 13 de diciembre de 1994.
[2] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Aranzadi contra el Derecho (Valoración de una experiencia)», Actualidad Jurídica Aranzadi, año XIV, 2004, núm. 627, págs. 2 y ss.
[3] STS de 8 de octubre de 2007, SAP de Barcelona de 12 de septiembre de 2007.
[4] SAP de Madrid de 25 de marzo de 2004.
[5] SAP de Valencia de 29 de junio de 2009, asunto « Textiles Frau Pérez, SL»
