El segundo pronunciamiento del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en materia de préstamo hipotecario multidivisa todavía no crea jurisprudencia y sirve para tratar de asentar tres conceptos fundamentales sobre esta tipología de pleitos:
I. Los préstamos hipotecarios multidivisa no son instrumentos financieros derivados.
El Tribunal Supremo ha aprovechado esta sentencia para corregir su anterior pronunciamiento, -STS de 30 de junio de 2015, (RJ 2015/2662)-, y reconocer, como ya dejara indicado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en STJUE de 3 de diciembre de 2015 (TJCE 2015435), que el préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero, producto o servicio de inversión al que aplique la normativa MIFID, recogida en nuestro ordenamiento nacional, en la Ley de Mercado de Valores (RCL 20151659).
Por tanto, con ello decae el planteamiento de todas aquellas acciones sobre nulidad y/o incumplimiento que se fundamentan en el incumplimiento de esta normativa específica.
II. Las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de divisas, pueden considerarse nulas en caso de falta de información precontractual por parte del banco.
Con carácter previo, debe llamarse la atención sobre el hecho de que las particularidades fácticas de este caso lo convierten en un prototipo de laboratorio con opciones en casación debido a que: (i) los clientes tenían un perfil neutro (no hay prueba practicada sobre sus particulares conocimientos técnicos, experiencia financiero y/o inversora); (ii) el importe del préstamo no era muy significativo (contravalor de 260.755 euros); (iii) no hay prueba sobre las circunstancias de la contratación. En estos casos la iniciativa de la contratación suele ser a instancia del cliente, que acude referenciado por amigos o familiares. Eran pocas las entidades que tenían en cartera este producto y no se realizaban campañas activas de promoción o venta del mismo. Generalmente los clientes que contrataban préstamos hipotecarios multidivisa no eran clientes previos de la entidad. También era habitual que las condiciones del préstamo hipotecario multidivisa fueran precontratadas con un agente que negociaba con el banco en nombre del cliente la obtención de condiciones más ventajosas.; (iv) no hay alusión a la prueba sobre la información, ya no sólo precontractual, sino postcontractual facilitada por el banco; (v) tampoco parece que los clientes ejercitasen en ningún momento la opción de cambio de divisa.
Y a todo ello debe sumarse una sucesión de hechos positivos, que el Tribunal Supremo asume como una especie de actos propios de la entidad, producidos a raíz de la supuesta incapacidad económica de los clientes para abonar el préstamo. No se especifica si esta imposibilidad de asumir el pago de las cuotas del préstamo era real, o fruto de las negociaciones que se prolongaron durante un año, y durante las cuales se acordó que los demandantes abonasen provisionalmente una cuota de 700 euros al mes. Lo que sí que se reconoce es que el vencimiento anticipado del préstamo se declaró por impago de cuotas (FJ 8.24, pág.37 y 43 pág. 45), y no haciendo uso de la causa de vencimiento anticipado para el caso de depreciación del euro frente a la divisa, o por haberse incrementado el capital pendiente de amortizar en un 20% respecto del inicialmente prestado.
En cualquier caso, y con la declaración del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario multidivisa, el banco fijó el saldo adeudado en euros, también la cantidad que se reclamó en concepto de capital pendiente de amortizar fue en euros y la demanda de ejecución hipotecaria se solicitó en euros. Todo ello abona la tesis de los demandantes de que el préstamo se solicitó y concedió en euros, relegando la aplicación del tipo de cambio elegido y la materialización de sus riesgos consecuencia de la depreciación del euro frente al yen, al plano de la ficción jurídica.
A partir de aquí la motivación de la sentencia discurre en paralelo a las salvaguardas que la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (LCEur 2014313), respecto a la contratación de préstamos hipotecarios, establece en relación a la información precontractual que las entidades tienen que facilitar a los clientes, por escrito y en soporte duradero.
El Tribunal Supremo considera que, en este caso, no se informó a los clientes que el riesgo del tipo de cambio podía afectar no sólo al importe de las cuotas a satisfacer, sino también al capital pendiente de amortizar. Es más, considera que, no sólo no informó, sino que generó confusión en la medida en que "la cláusula financiera 2ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna" (FJ 8.28, pág.38).
El Tribunal Supremo considera que, en este punto, los clientes deben ser informados, tanto de la carga económica del préstamo en el sentido antes descrito, como de la carga jurídica que, en ese caso, suponía que la depreciación del euro frente a la divisa de referencia elegida por encima de determinados límites, tenía trascendencia en el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado.
En este caso, no se practica por el banco prueba para acreditar que se proporcionó este tipo de información a los clientes, y los riesgos se materializaron por entero, lo que lleva al Tribunal Supremo a considerar que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a lo establecido en los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (RCL 20072164) y el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (LCEur 19931071).
III. La nulidad parcial como consecuencia jurídica indeterminada. El efecto jurídico de la nulidad de tales cláusulas excede del establecido en el artículo 10 LCGC y en el artículo 6 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
La consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de divisas, no puede ser otra que el mantenimiento del contrato con la supresión de tales cláusulas, si es que el contrato puede sobrevivir sin las mismas, lo cual no sería el caso. Así se prevé, tanto en el artículo 6 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (LCEur 19931071), como en nuestro artículo 10 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998960).
El Tribunal Supremo opta por conceder carta de naturaleza al instituto de la nulidad parcial, para tratar de armar jurídicamente la decisión de modificar unilateralmente las condiciones financieras del contrato, concluyendo que, eliminadas las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de divisas, queda un préstamo concedido y amortizado en euros.
Se ampara en la STJUE de 30 abril 2014 (TJCE 2014105) Caso Árpád Kásler, en la cual se concluye que no es contrario al artículo 6 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que el juez nacional subsane la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.
Y en este caso, el Tribunal Supremo, considera que los artículos 1170 Código Civil (LEG 188927) y 312 Código de Comercio (LEG 188521), operarían como tal disposición supletoria de derecho nacional, que permitiría dejar el préstamo hipotecario multidivisa referenciado a euros. Esta interpretación es más que discutible, quedando en el aire el pronunciamiento sobre la eficacia retroactivo del pronunciamiento y su fundamentación jurídica con arreglo a tales disposiciones supletorias de derecho nacional.
