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STS de Pleno 696/2019 voluntad de ser español

Diego Muñoz-Perea Piñar

Socio y director del departamento civil de “BUFETE MUÑOZ PEREA, SLP”.

La Sentencia que vamos a glosar vuelve a poner de manifiesto la presencia histórica de España en el mundo

Situación de hecho

Como es sabido, la posibilidad de ostentar doble nacionalidad es una situación no querida por el derecho internacional, pero que, a falta de una autoridad común que regule el derecho de cada nación soberana -a diferencia de lo que ocurre en el derecho interregional-, puede darse como hechos consumados y no sancionados; esto es lo que se conoce como doble nacionalidad de hecho, técnica o conflictual; la Ley Sustantiva Civil trata el particular en los artículos 9.9 y 9.10

En nuestro Ordenamiento Jurídico, junto con tal posibilidad de la doble nacionalidad por la vía de los hechos, existe, también, la excepcionalidad de la doble nacionalidad de derecho para con determinados países por su especial vinculación histórico-cultural con el Reino de España; posibilidad reconocida en el 11.3 de nuestra “norma normarum” y que se ha hecho uso de ella para con los países iberoamericanos, Andorra, Portugal, Guinea y judíos de origen sefardí; lo que lleva a afirmar a los autores que, si bien es cierto que todos los españoles son iguales ante la Ley (14CE), también lo es que no todos los extranjeros son iguales ante la Ley.

Esta situación, conforme a derecho, es la que se da en los Autos, una familia iberoamericana, madre e hija, que, habiendo nacido en Colombia y ostentando tal nacionalidad, nunca perdieron la española; aunque la Sentencia no lo refiera, deducimos que el abuelo/a era nacido en la “Madre Patria”.

La hija, nacida en 1986, al cumplir los 19 años en 2007, renovó su pasaporte español, con validez hasta el 22 de abril de 2012; un mes antes de su vencimiento, se personó en el Consulado español en Bogotá para proceder a la renovación y se encontró con la negativa del funcionario que la atendió bajo la argumentación de que había perdido su nacionalidad española por no haber manifestado su voluntad de seguir siendo española en el tiempo oportuno.

Así las cosas, el Consulado de España inició expediente gubernativo de pérdida de nacionalidad; la perjudicada interpone recurso ante la DGRN (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) que fue desestimado, lo que la llevo a solicitar el auxilio judicial interponiendo demanda de juicio ordinario declarativo que estimó sus pretensiones. La DGRN recurre en apelación, revocando la AP la decisión de la Primera Instancia. 

Los Autos son elevados a casación.

Aportación de la Sentencia.

Aspectos sustantivos. Antes de definir cuál fue el objeto de litigio nos parece obligada una breve referencia al derecho sustantivo sobre el particular.

Mientras que en la Sentencia de la semana pasada hacíamos referencia a los modos de adquirir la nacionalidad española (originaria o derivativa); en la actual nos centramos en los modos de perderla, en los que veremos, hay cierto paralelismo en cuanto a su fundamentación jurídica.

En primer lugar, partimos de la CE, del 11.2 en cuanto que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”, por lo que tiene una relevancia indubitada el modo de adquisición respecto a la posibilidad de perderla; artículo que fue invocado por la parte actora, pero que, finalmente, no fue necesario que el Tribunal se pronunciara sobre ello dado que su pretensión fue estimada por motivos precedentes.

Como decíamos, hay cierto paralelismo entre los modos de adquirir y los modos de perder la nacionalidad, así:

Las causas excepcionales eran motivo para conceder la nacionalidad española por carta de naturaleza (art. 23 CC) como, por ejemplo, ser un refugiado político. También lo son para perderla (art. 25) como, por ejemplo, haber entrado al servicio de las armas de un país extranjero.

El tiempo, que todo lo muda, es un factor determinante para la adquisición-perdida de la nacionalidad española (artículos 21-24 CC)

Y, por último, la estirpe: concretamente la visión de futuro del legislador en la perpetuación de estirpes, factor determinante tanto en la adquisición como en la pérdida:

  • En la adquisición, primaba el “ius sanguinis”, es decir, el ser hijo de españoles; si bien, se admitía el “ius solis”, el haber nacido en España, solo por circunstancias excepcionales; una de ellas era por ser la segunda generación nacida en España (17.1.b) por entenderse que ya se habían “españolizado”
  • Otro tanto ocurre en la pérdida, aun siendo españoles, cuando van por la segunda generación naciendo y viviendo en el extranjero se pierde la nacionalidad española, salvo que se manifieste la voluntad de conservarla. Este punto es sobre el que pivota el objeto de litigio, que se regula en el 24.3 CC.

Objeto de litigio. 24.3 CC. “Pierden la nacionalidad española (…) los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijo de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación

El fundamento de esta disposición, al decir de la Sala Primera, se encamina a evitar la perpetuación de estirpes indefinidas de descendientes de españoles en el extranjero, de modo que continúen siendo españoles aunque no mantengan ninguna vinculación con España, incluso, sin saber que son españoles; es decir, lo antes reseñado.

Por ello, es lógico que se exija una voluntad declarada de querer seguir siendo españoles, “declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro civil” amén de los otros requisitos del 24.3.

Así llegamos al objeto de litigio, la forma de expresar tal voluntad. El funcionario consular entendió que la mera renovación del pasaporte no era la declaración de voluntad en los términos del 24.3 del CC conforme al cual hay que manifestar la concreción de “conservar la nacionalidad española” y esta voluntad debe recibirla “el encargado del Registro Civil”, no otro.

Doctrina del la Sala Primera. Por lo tanto, el objeto a dirimir es si podemos aceptar la renovación del pasaporte español ante funcionario –distinto del encargado del Registro Civil- como declaración de voluntad de conservar la nacionalidad española; o, como defiende la Abogacía del Estado, hemos de ceñirnos a la literalidad del artículo y negar tal por no haberse manifestado expresamente la voluntad de conservar la españolidad y, además, no haberlo manifestado ante el funcionario especifico que determina la Ley.

Para tomar la decisión la Sala parte de dos premisas:

1º Las reglas interpretativas de las normas en las que se señala que donde la Ley no distingue no cabe distinguir; es decir, que la Ley (el 24.3 CC) no exige que esta declaración de la voluntad tenga que ser expresa. Por lo que no se puede exigir que la declaración de voluntad –de conservar la nacionalidad- deba manifestarse expresamente.

2º Por el contrario sí puede admitirse una declaración tácita aunque la Ley no lo diga dado que nuestro derecho positivo es “espiritualista” conforme al Ordenamiento de Alcalá “de que cualquier forma que el hombre se obligue, queda obligado” tal y como se consagra en el 1.258 CC. La norma general es la mera manifestación de voluntad, la excepción es que esta debe ser expresa.

Por todo ello, mientras que la Ley no exija que la declaración sea expresa –y aquí no lo exige- se debe admitir la declaración de voluntad tácita. Y, es obvio, el acto de renovación del pasaporte español es una muestra de voluntad de querer seguir siendo español.

Más banal es el “inconveniente” de que tal manifestación no se haya realizado ante el encargado del Registro Civil. Además de poder invocar toda la doctrina administrativa de la “ventanilla única”, también cabe invocar el mismo principio espiritualista y las normas interpretativas; en este caso el inciso final 3.1 CC conforme al cual debe primar el espíritu sobre la letra. La Sala refiere además que el órgano que recibió la declaración de voluntad era el mismo que debe recibir la manifestación de conservar la nacionalidad española, aunque no fuera la misma oficina o departamento dentro del Consulado.

Conclusión.

Con las dos Sentencia de Pleno del año judicial 2019-2020 –esta y la de la semana pasada- a propósito de la nacionalidad se muestra desde un punto de vista jurídico la universalidad y presencia histórica de España en el mundo.

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