La reforma del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores (LMV) por La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas de prevención contra el fraude, que ha entrado en vigor el 1 de diciembre de 2006, viene generando numerosas controversias. Una de las cuestiones que en los últimos tiempos ha suscitado verdadera perplejidad es la doctrina fijada por la Dirección General de Tributos (DGT) en diversas contestaciones a consulta, destacando sobre todo la V0318-08, de 14 de febrero y la V0814-08, de 21 de abril, ambas de 2008. Estas resoluciones culminan una doctrina del Centro Directivo defensora de la tesis de que el artículo 108 de la LMV es de aplicación en los supuestos de adquisición de títulos en mercados primarios, aunque tal adquisición haya tenido lugar en el marco de una operación gravada en la modalidad de Operaciones Societarias.
Para ello, la DGT se basa en la referencia que introduce la nueva redacción del art. 108 de la LMV a que las adquisiciones en los mercados primarios darán lugar a la aplicación del precepto como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
No es este el lugar ni el medio adecuado para rebatir con argumentos técnicos esta doctrina de la DGT. Lo que procede aquí es afirmar que esta doctrina es expresión de una indamisible interpretación extensiva de una cláusula especial antielusiva, que puede convertir una singular medida contra el fraude en un expediente recaudatorio. El artículo 108 de la LMV puede acabar aplicándose a casos como, por ejemplo, el de dos socios que controlen una inmobiliaria al 50 por 100 cada uno y sea necesario efectuar una inyección de medios económicos, vía ampliación de capital. Cualquiera de los socios que acuda a la ampliación suscribiendo las nuevas acciones acabaría controlando más del 50 por 100 y tendría que satisfacer el 7 por 100 por el valor real de unos inmuebles que no han sido transmitidos fraudulentamente a nadie.
Es verdad que el Gobierno ha pretendido amortiguar los riesgos fiscales colaterales derivados de la aplicación del art. 108 de la LMV a las operaciones de rescate financiero de sociedades inmobiliarias en crisis, simplemente, pretendiendo hacer innecesario este rescate. Conviene recordar que la Disposición Adicional Única del Decreto-Ley 10/2008 establece que a efectos de disolución no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en cuentas anuales derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias, por lo que en los casos en los que una sociedad afronte una importante desvalorización de sus activos inmobiliarios tal pérdida no obligará a que esas empresas presenten un concurso de acreedores en el caso en el que fuera superior al 50 % de su capital social.
No obstante, y a pesar de que el Decreto-Ley parece querer eximir a los socios de tener que reponer recursos vía ampliación de capital, el art. 36 del Código de Comercio sigue manteniendo las aportaciones efectuadas con posterioridad a la constitución en el cómputo del Patrimonio Neto. Por eso seguirá siendo conveniente, e incluso necesario, que los socios acudan al rescate de muchas sociedades inmobiliarias, debiendo tener en cuenta el coste que supone el efecto colateral de aplicación del artículo 108 de la LMV.
Esta tendencia doctrinal del Centro Directivo es expresión de la perversión que vienen experimentando los instrumentos antielusorios. Por el automatismo con el que se aplican, que obvia la necesaria ponderación en el recurso a medidas contra el fraude. Por los efectos colaterales que producen otras normas y que llevan a que se multiplique la aplicación de una medida antielusoria a supuestos en los que no existe ni por asomo ánimo defraudatorio alguno. Pensemos sólo en algún daño colateral que puede provocar el artículo 108 de la LMV.
Así, sin ir más lejos las operaciones que se han venido llevando a cabo para la adaptación de las sociedades de profesionales a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, para cumplir, por ejemplo, la exigencia de que el menos ¾ partes del capital esté en manos de socios profesionales (art. 4,2) puede llevar a que uno de los socios acabe controlando una sociedad en la que más del 50 % del activo esté integrado por inmuebles. Aquí no es que no haya habido ánimo de defraudar. Es que la operación se ha llevado a cabo en cumplimiento de un mandato legal.
En medio de todo este proceso expansivo, y como ya hemos dicho en alguna ocasión, el Derecho Comunitario se atisba como una luz de esperanza.
Tanto la sentencia Cadbury Schweppes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de septiembre de 2006 (C-196/04), que dispuso que las medidas antielusorias internas deben emplearse sólo para oponerse a comportamientos consistentes en "crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica", como las más antiguas Vestergaard de 28 de octubre de 1999 (As. C-55/98), o Baxter de 8 de julio de 1999 (As. C-254), que sujetan las cláusulas internas a la regla de la proprocionalidad, pueden servir para ayudarnos.
