El artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores sujeta las transmisiones de valores al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representen participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50% por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición de control de dichas sociedades. No obstante, se planteaba la duda de si dicha sujeción contravenía artículos 11, letra a) y 12, apartado 1, letra a) de la Directiva 69/335/CEE.
Sin embargo, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el Auto de 6 de octubre de 2010 (C-487/09), incide en que los artículos 11, letra a) y 12, apartado 1, letra a) de la Directiva 69/335/CEE establecen una clara distinción entre la "emisión de valores mobiliarios, que no puede estar sujeta a ningún impuesto o gravamen distinto del derecho de aportación", y la transmisión de dichos valores, que en cambio, si pueden estarlo, asunto Holdings y Vidacos Nominees [STJUE de 1 de octubre de 2009, C‑569/07, Rec. p. I‑9047, apartado 34)]. Por tanto, para el TJUE la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de las operaciones descritas en el artículo 108.2 de la LMV no significa que se grave con dicha sujeción la emisión de valores a que hace referencia el artículo 11, letra a) de la citada Directiva.
Por otra parte, el artículo 12, apartado 1, letra a) de la Directiva permite el establecimiento de un impuesto por la transmisión de valores, y aunque la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales recae sobre el patrimonio inmobiliario, para el T.J.U.E. el impuesto establecido en el artículo 108.2 de la L.M.V. es fundamentalmente una "transmisión de valores", contemplada en el citado artículo, asunto Optiver y otros [STJUE de 10 de marzo de 2005, (C‑22/03, Rec. p. I‑1839, apartado 32), por tanto compatible con la normativa comunitaria.
Además el tribunal de Justicia añade que la compatibilidad es independiente de si hubo o no intención de eludir el impuesto, y, por otra parte, de si las sociedades implicadas ejercen una actividad económica y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades.
Doctor en Derecho. Ponente del TEAC