La vigente Ley Concursal contempla un nuevo sistema de restitución de la masa activa que sustituye a la institución de la retroacción contemplada en el ya derogado art. 878.2 del Código de Comercio. Se parte, igualmente, del convencimiento de que determinadas operaciones realizadas por el deudor en las fechas previas al concurso deben ser dejadas sin efecto en beneficio de los acreedores; sin embargo, no se considera la nulidad absoluta y radical de todos los actos del deudor realizados en dicho periodo. Al contrario, se contempla la posibilidad de lograr su ineficacia, sin necesidad entrar a valorar la corrección o incorrección del acto concreto y tan sólo en base a unas premisas específicas contempladas en la LC.
La figura de la reintegración viene definida en el art. 71.1 LC "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". Dicho precepto contempla la posibilidad de rescindir determinados actos del deudor, prescindiendo de la necesidad de acreditar intención fraudulenta alguna o la situación de insolvencia al momento de su realización, atendiendo exclusivamente a que los mismos hayan producido un daño de carácter patrimonial a la masa activa. Para ello se establecen sobre determinados actos unas presunciones iuris et de iure e iuris tantum del perjuicio, exigiendo en los demás supuestos la acreditación del mismo.
El precepto establece como requisitos para la prosperabilidad de la acción los siguientes: a) Que el acto objeto de impugnación se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; b) Que el acto objeto de impugnación sea perjudicial para la masa activa. Es decir, que suponga una pérdida patrimonial que disminuya los activos del concursado; c) Que no sea un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor, realizado en condiciones normales; y d) Que no sea uno de los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. Debe resaltarse que se considera intrascendente, a los efectos de la estimación de la acción, la existencia o inexistencia de intencionalidad fraudulenta de los intervinientes en el mismo. Ello podrá tener incidencia a la hora de determinar los efectos derivados de de la rescisión del acto, en cuanto a la calificación del crédito que para los contratantes se derive de la rescisión o en sede de calificación, pero no a la hora de la determinación de un acto concreto como reintegrable o no.
Ello implica que para definir qué actos son reintegrables, hayan de concretarse cuatro cuestiones: a) Qué ha de entenderse por acto, b) Por quién debe ser realizado, c) Qué hemos de entender por perjuicio, y d) Cuál es el periodo temporal en el que debió ejecutarse.
a) Qué ha de entenderse por acto.
Son susceptibles de reintegración todas aquellas actuaciones del deudor que impliquen perjuicio patrimonial para la masa activa, con independencia de la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, así como de la buena o mala fe de los intervinientes en el mismo. Será intrascendente la posible irregularidad de la actuación, que ésta fuera realizada cuando el deudor ya se encontrara en situación de insolvencia e, incluso, que la misma fuere la causante de la propia insolvencia. Dichos elementos podrán tener repercusión en sede de calificación, pero son irrelevantes para justificar la prosperabilidad de la reintegración. El perjuicio patrimonial para el concurso y la autoría son los únicos datos relevantes a tener en cuenta,
Dentro del concepto de "acto" han de entenderse comprendidos los contratos, cualquier actuación del deudor realizada dentro del marco de las relaciones bilaterales con terceros e, incluso, los actos unilaterales del deudor, entendiéndose incluidas las omisiones. En este sentido, se pronuncia de manera unánime la doctrina científica, citando a título de ejemplo a los profesores Angel Rojo, Emilio Beltrán y Francisco León que entienden que "quedan comprendidas incluso las omisiones, como la relativa a la renuncia tácita al ejercicio de un derecho por parte del deudor". De igual manera, hemos de entender comprendidos en el concepto de "acto" tanto a los actos de disposición como a aquellos de mera administración o gestión que por su entidad o contenido sean susceptibles de ocasionar un perjuicio relevante a la masa activa. En este último sentido se pronuncian entre otros Fernando Crespo Allúe y Fernández Campos.
Serán, por lo tanto, susceptibles del ejercicio de una acción de reintegración cualquier acción u omisión del deudor que tenga como consecuencia un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, entendiéndose incluidos tanto los actos de disposición como aquellos de mera administración o gestión.
b) Por quién debe ser realizado.
Todos los actos reintegrables además de ocasionar un perjuicio patrimonial a la masa activa deben estar, necesariamente, realizados por el deudor, siendo esta autoría un requisito tan esencial como el del propio perjuicio. Por lo tanto, no cualquier acto, aún cuando ocasione un perjuicio patrimonial y se encuentre realizado dentro del ámbito temporal señalado en la LC será reintegrable, sino que para ello será necesario que el mismo sea efectivamente realizado por el propio deudor y no por terceros sin intervención o participación de aquel.
Sólo son susceptibles de reintegración aquellas actuaciones en los que el deudor haya tenido una intervención sustancial en las mismas y sus consecuencias, ya sea por acción directa u omisión, quedando absolutamente excluidas aquellas otras en los que el perjuicio patrimonial se hubiere ocasionado al margen de la esfera de intervención o decisión del propio deudor.
c) Qué hemos de entender por perjuicio
Hemos de entender como perjuicio patrimonial tanto la disminución del patrimonio del deudor como el no incremento del mismo cuando este pudiera haberse producido y, en general, cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, aún cuando ello no tenga un reflejo directo en la situación contable patrimonial del deudor. Como afirman los profesores Rojo, Beltrán y Francisco León "La determinación de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar con criterios económicos. No se trata de enjuiciar si se da un desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto impugnado; es preciso analizar si objetivamente se ha causado una disminución de la masa patrimonial que incida sobre la hipotética cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios".
Al efecto de la determinación del perjuicio la Ley establece una serie de presunciones iuris et de iure e iuris tantum sobre determinados actos, exigiendo en los demás supuestos la acreditación del mismo. En este último caso, la delimitación del concepto de "perjuicio" no puede realizarse al margen de la finalidad de las acciones de reintegración concursal, las cuales persiguen la protección de los acreedores para la satisfacción colectiva de sus créditos. Adquiere enorme relevancia el principio de la par condicio creditorum, pues el perjuicio ha de apreciarse en relación al conjunto de los acreedores, es decir, a la masa pasiva. Por ello, existirá perjuicio cuando el acto impugnado tenga como consecuencia impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva de los acreedores concursales. En este sentido se pronuncian los profesores Rojo, Beltrán y Francisco León –Comentario de la Ley Concursal, obra colectiva dirigida por Rojo Fernández-Río, Angel y Beltrán Sánchez, Emilio, Thomson-Civitas, Madrid, 2005; p. 1307- "Ahora bien, el concepto de perjuicio para la masa activa es susceptible de dos muy distintas interpretaciones Según una primera interpretación -interpretación estricta-, el prejuicio exige considerar única y exclusivamente el activo del patrimonio del deudor, es decir, analizar si ese activo patrimonial ha disminuido por la realización del acto (o no se ha incrementado como consecuencia de la omisión). Esta interpretación, estrictamente literal, cuenta a su favor no sólo, con la propia fórmula legal («actos perjudiciales para la masa activa» art 71.1 LC) sino también con la excepción de la impugnabilidad de los actos ordinarios realizados en condiciones norma1es (art. 71.5 LC). Sin embargo, no es la única posible: según una segunda interpretación -interpretación amplia- puede existir perjuicio aunque el patrimonio del deudor no haya disminuido por la realización del acto. Si la disminución del activo va acompañada de la disminución del pasivo no existirá propiamente disminución del patrimonio pero sí existirá disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores. En todos estos casos, la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios será indudablemente menor. Así, por ejemplo, si dentro de esos dos años el deudor hubiera pagado a un acreedor el crédito vencido de que éste fuera titular, el pago supone la simultánea disminución del activo -la cantidad objeto del pago- y la simultánea disminución del pasivo -la extinción de la deuda-; pero el neto patrimonial continúa siendo el mismo. Al satisfacer a un acreedor el deudor hace que disminuya el activo con que satisfacer a los demás acreedores y, en este sentido, el acto puede calificarse como perjudicial. Y es que en la delimitación del concepto de perjuicio es menester tener en cuenta la finalidad de las acciones de reintegración concursal. Estas acciones se dirigen a la protección de los acreedores concursales para la satisfacción colectiva de los créditos. Significa ello que, para delimitar el concepto de perjuicio es necesario atender al principio de paridad de trato: el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores -esto es, a la masa pasiva- no al interés individual de un acreedor singular, a diferencia de lo que sucede en las acciones de impugnación de aplicación general. Se entiende así que existe perjuicio cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales".
En idéntico sentido se pronuncia el resto de la doctrina científica, citándose a título de ejemplo, entre otros, a Sánchez-Calero, Guilarte Gutiérrez, Crespo Allúe o Guillermo Alcocer Garau quien considera que el efecto indirecto de la venta de un elemento necesario para la continuidad empresarial es por sí sólo susceptible de implicar el perjuicio al que se refiere el art. 71 LC, aún cuando el valor objetivo del bien coincidiese con el precio obtenido por el mismo.
Los Juzgados de lo Mercantil están manteniendo la misma tesis que la doctrina científica, citándose a este respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Córdoba, de fecha 25/07/2005 (El Derecho 2005/149820), que establece que: La cuestión estriba en determinar qué se entiende por perjudicial, a cuyo efecto el propio artículo 71 establece una serie de presunciones, "iuris et de iure" en los casos de disposición a título gratuito, e "iuris tantum" respecto de determinados actos de disposición a título oneroso; y en los supuestos no incardinables en tales presunciones, habrá de probarse el perjuicio patrimonial en forma ordinaria. No obstante, como regla general, antes de entrar al análisis de la posible aplicabilidad de tales presunciones, hay que entender que habrá perjuicio para la masa activa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto que se pretende impugnar la composición de la masa activa tendría un mayor valor, bien en particular, bien en general. …Habrá un perjuicio particular si el acto en concreto implica una disminución en el patrimonio del deudor, lo que básicamente puede suceder si el acto es gratuito o si la prestación del deudor tiene un mayor valor que la contraprestación que recibe la contraparte. Mientras que habrá perjuicio general si el bien que sale del patrimonio del deudor impide el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial del deudor, o impide o dificulta que se pueda alcanzar un convenio, o determina que los bienes que quedan por liquidar tengan un valor menor. Debe tenerse en cuenta que el principio rector de todas las actuaciones del concurso, al que la Ley Concursal se refiere en múltiples ocasiones, es el "interés del concurso", entendido como maximización de los activos con que hacer pago a los acreedores. Por tanto, habrá perjuicio determinante de la reintegración cuando el acto o negocio cuestionado atente contra dicho principio de maximización del valor de la masa activa.
En conclusión, por "perjuicio" hemos de entender la disminución del patrimonio del deudor, el no incremento del mismo cuando este pudiera haberse producido y, en general, cualquier resultado que impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, aún cuando la situación contable, aparentemente, no refleje dicha disminución patrimonial.
d) Cuál es el periodo temporal en el que debieron ser ejecutados.
El ámbito temporal es claro en la Ley, serán reintegrables todos aquellos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. La fecha de inicio del cómputo será la del auto de declaración del concurso, con independencia de que éste sea necesario o voluntario, de la fecha real de comienzo de la insolvencia o de la fecha de la solicitud ante el Juzgado. El único dato revelante será el auto de declaración del Juzgado.
