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07/02/2023. 00:34:16

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La administración concursal ante el inicio de la fase de liquidación en la reforma de la Ley Concursal

miembro de la Asociación Profesionales de Administradores Concursales (ASPAC)

La reforma de la Ley Concursal, introduce un supuesto concreto de legitimación de la administración concursal para instar la apertura de la fase de liquidación en el concurso. Esta innovación, resulta insuficiente al vincularla, exclusivamente, a los supuestos de cese de la actividad. Dado el protagonismo natural de la administración concursal en esta fase de liquidación, consideramos que se le debe atribuir a la administración concursal, una nueva herramienta jurídica consistente en la plena legitimación activa para solicitar el inicio de la fase de liquidación, en cualquier momento.

Un billete de 5 euros y una moneda de euro y otra de céntimo encima del billete

La liquidación, definida en términos procesales, es una sucesión de actos que generan y desarrollan la denominada fase de liquidación en el proceso concursal.

Esta fase pretende la realización de todos los bienes que constituyen la masa activa, según define el artículo 76 de la Ley Concursal. Por ello, materialmente, la liquidación es una situación o estado en que la administración concursal, protagoniza una serie de negocios jurídicos,  siguiendo las determinaciones de un plan de liquidación, o de la propia Ley, para la realización monetaria de la masa activa, a fin de proceder a la distribución del resultante líquido entre todos los acreedores, según el orden de prelación establecido en la Ley Concursal.

Destaca la presencia y protagonismo de la administración concursal. En la medida en que avancemos hacia una administración concursal mas formada y profesionalmente mejor identificada, se deberían otorgar amplias facultades de impulso y disposición, dentro, evidentemente, del control y vigilancia del órgano judicial, a través del sistema de informes.  El futuro de las reformas que afecten a la fase de liquidación, deberán alcanzar cuotas de mayor iniciativa y capacidad de decisión en el órgano administración concursal.

Algunos autores han considerado que se puede hablar de dos soluciones posibles al proceso concursal, alternativas: La liquidación y el convenio. La estadística, nos indica que la fase de liquidación concurre en mas del noventa por ciento de los concursos tramitados hasta el momento. El proyecto de reforma pretende ser sensible a esta realidad, iniciando un camino de flexibilización en esta trascendental fase.

Debemos asumir una realidad fundamental que la experiencia vivida en estos años de crisis nos confirma: La liquidación puede y debe erigirse en una vía de solución de la insolvencia empresarial. En su consecuencia, no puede resultar estructurada, únicamente, en clave sancionadora, si su propuesta temporalmente adecuada, determina un menor perjuicio de los acreedores, o, simplemente, una decisión económicamente razonable. De esta forma se evitaría el empecinamiento en convenios imposibles, que simplemente vienen a dilatar la evidencia y necesidad de una liquidación ordenada.

El "espíritu conservativo" del que hace gala la Ley Concursal, no desaparece por el hecho de que el proceso desemboque en soluciones liquidatorias. Se procura y pretende, y se consigue en algunos casos con la herramienta jurídica actualmente vigente, la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo.  Una nueva estructura financiera, podrá hacer viable, esa unidad productiva objeto de transmisión.

La desaparición, en la reforma, del artículo 142 bis, junto a la nueva redacción del artículo 142,  consagran la iniciativa fundamental del deudor en el origen de esta fase. Destacando, en la línea de lo que estamos indicando, igualmente, la aparición de la figura de la administración concursal con legitimación para solicitar la apertura de la fase de liquidación, pero con innecesarias limitaciones. No es objeto de análisis en esta breve nota, la figura del acreedor, cuya intervención, aparece como relevante, pero que por su especialidad y trascendencia, excede el ámbito de este comentario.

Subrayamos la primicia que nos ofrece la reforma, como indudable reconocimiento de algunas tendencias y resoluciones judiciales. Se consagra un verdadero postulado, que como tal, deberá informar el funcionamiento del resto de instituciones concursales: "El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.

Ergo, el deudor se convierte en el gran legitimado para instar la liquidación, en cualquier momento. Y mas allá de las polémicas doctrinales y jurisprudenciales sobre la cuestión, dada la literalidad de la norma, no será posible ningún tipo de ponderación o limitación de su facultad por el órgano judicial, que vendrá obligado a la apertura de la fase de liquidación a petición del deudor.

Pero además, dice la reforma que en caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación.

El apartado tercero del artículo 142 LC, tiene la virtualidad de conceder intervención a la administración concursal en el inicio de la fase de liquidación. Pero resulta insuficiente.

La administración concursal, no solamente puede. Debería ostentar plena legitimación para pedir la liquidación de la sociedad, con la finalidad de evitar daños y perjuicios a la masa activa, el el ámbito de su propia responsabilidad (artículo 36 LCon). Y elaborar su plan de liquidación.

Y esto no solamente se producirá ante un eventual o real cese en la actividad. También en aquellos supuestos en que, durante la vigencia del concurso, no se pueda garantizar el cumplimiento pleno y a su vencimiento, de los créditos contra la masa.  Los conocidos supuestos de concurso, dentro del concurso.

La realidad práctica, nos pone de manifiesto, que la omisión en la ley actualmente vigente, de una obligación expresa de la administración concursal, en este sentido, permite la extensión meramente especulativa y dilatoria del funcionamiento del insolvente en situación concursal, hasta la finalización de la fase común, creándose falsas expectativas sobre la viabilidad procedimental y económica de la concursada.

La administración concursal, en breve plazo, debe estar en condiciones de informar sobre la viabilidad real del concurso, garantizando su tramitación, corresponsabilizándose, en cualquier caso, de la capacidad de la concursada, para el pago de las deudas contra la masa, por su vencimiento. (Artículo 154 LCon).

Sin mayores argumentaciones, consideramos que el apartado 3 del artículo 142, propuesto por la reforma, debería evolucionar en un ámbito de mayores facultades y responsabilidades para la administración concursal, una vez que se da entrada y se le menciona, en este fundamental artículo.

Por ello, consideramos que la reforma resulta insuficiente. Se debería establecer la iniciativa de la administración concursal como obligación. En ningún caso, como mera facultad. No cabe la creación, en este punto radical y final de la vida del insolvente, de una facultad discrecional, que contradice las determinaciones de la reforma en cuanto pretende rapidez y agilidad, y mayor eficacia.  Y genera dudas sobre las obligaciones y responsabilidades del órgano administración concursal.

Expresamente, el problema fundamental sobreviene en los habituales casos de imposibilidad de garantizar el pago de los créditos contra la masa. En estos supuestos, la Ley debería descansar la obligación de inicio de la fase de liquidación, ante la eventual pasividad del deudor, en la administración concursal, que con objetividad y criterio profesional, adoptarán la decisión que mas convenga al "interés del concurso".

El protagonismo de la administración concursal en esta fase, debería ser máximo. Por tal consideración pensamos que carece de sentido limitar la legitimación, únicamente, a los supuestos de cese de la actividad empresarial. La administración concursal, merece una herramienta más eficaz, en el inicio de una fase procedimental que afecta a mas del noventa por ciento de los concursos tramitados en nuestro país.

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