[I].- En orden al procedimiento concursal:
El procedimiento concursal contemplado actualmente en el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) aprobado por RD-Leg. 1/2020, de 5 de mayo, en vigor desde el pasado día 1 de septiembre de 2020, conforma un marco legal plenamente válido para abordar con eficacia el tratamiento de la insolvencia empresarial, si bien, precisa de determinadas reformas que lo hagan más ágil, menos rígido, en definitiva, más eficiente y adaptado a los tiempos actuales.
La ineficiencia constatada en las estadísticas concursales, un 95% de los concursos acaban en liquidación, no recae únicamente en el marco legal existente en la actualidad, sino que se debe principalmente en otros factores acumulados. Por otra parte, la tendencia impuesta por la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 de potenciar los mecanismos preconcursales, no equivale a vaciar de contenido el procedimiento concursal, procedimiento plenamente válido para dotar de viabilidad a las empresas y no solo para los fines liquidatorios de las mismas.
La ineficiencia constatada de los procedimientos concursales se debe esencialmente a los siguientes factores:
1.- Como aspecto más relevante, la tardía presentación de los concursos de acreedores por parte del deudor común. Las empresas acuden al concurso de acreedores cuando se encuentran muy próximas a su “defunción”, sin margen de maniobra, sumamente endeudadas, con sus activos grabados realmente, en definitiva, nacen en el concurso con vocación de liquidación. Dicho de otro modo, los concursos de acreedores no se presentan cuando marca la Ley, en momento oportuno, dentro de los dos meses en que se conoció o debió conocer el estado de insolvencia actual (arts. 2 y 5 TRLC). Por ello, el que un 95% de los concursos de acreedores acaben en liquidación, no se debe imputar al procedimiento concursal, al menos, no debe recaer sobre el mismo su reprobación. Ciertamente, el procedimiento concursal debe agilizarse, adaptarse aún más a los tiempos actuales, pero no debemos criminalizar un marco normativo que en su conjunto es muy válido y merecedor de elogio. En momento posterior abordaré los aspectos que entendemos deben mejorarse en el procedimiento concursal en aras a dotarlo de mayor agilidad y eficiencia.
2.- Necesidad de una mayor profesionalización de la administración concursal, exigiendo mayores requisitos de cualificación profesional, experiencia y conocimiento concursal para figurar en las listas correspondientes. Inscripción en una única lista de administradores concursales, en la sección cuarta del Registro Público Concursal, con indicación del ámbito territorial de actuación. Una administración concursal más seleccionada, profesional y experta, contribuirá indudablemente a favorecer la eficiencia de los procedimientos concursales. El legislador debe “confiar” en la administración concursal, como órgano esencial y clave en el que descansen las principales funciones en el desarrollo del procedimiento de insolvencia, dejando al Juez del concurso tan solo aquellos aspectos en los que exista contienda o controversia.
3.- La necesidad de agilizar y flexibilizar el procedimiento concursal. En pro de la agilización de los procesos concursales debemos descargar de la competencia de los juzgados que tramitan los concursos determinadas tareas que deben recaer en la propia administración concursal, labores que debido al estancamiento de los juzgados por la sobrecarga de trabajo dilatan enormemente su normal desarrollo, impidiendo que dicho proceso cumpla sus fines. Entre tales funciones podemos relacionar los traslados a los acreedores y partes personadas de informes elaborados por la administración concursal, informe concursal provisional, textos definitivos y sus modificaciones, informe de evaluación de la propuesta de convenio, plan de liquidación y modificaciones al mismo. El atasco de los juzgados de lo mercantil y la demora en los traslados es uno de los principales aspectos que contribuyen a que los procedimientos concursales, necesitados de agilidad y flexibilidad, resulten poco eficientes. Por muy buena que sea la normativa legal, resultará ineficiente si no se aplica con la rapidez y agilidad que las insolvencias requieren.
4.- Un aspecto que debe merecer especial atención es la sección sexta de calificación. No cabe duda de que existen sobradas razones que justifican en el plano teórico la existencia de una sección en el procedimiento concursal en el que se depuren las posibles responsabilidades de aquellas personas que resulten afectadas por dicha calificación o que hayan cooperado a la misma con dolo o culpa grave, más allá de los mecanismos y acciones que se puedan ejercer individualmente por quienes se entienda perjudicados. No solo nuestro arraigo histórico legislativo así lo aconseja, sino que constituye un procedimiento ordenado para depurar en interés del concurso las responsabilidades que sean procedentes y se incremente, en su caso, la masa activa concursal. No obstante lo anterior, la práctica nos viene demostrando que la existencia de la sección sexta de calificación es un factor que disuade de modo muy relevante la presentación de los concursos de acreedores en momento oportuno. Es decir, precisamente, el temor de los empresarios a las consecuencias de dicha sección les aleja del concurso, al menos mientras puedan evitarlo. Solo cuando la empresa ya se encuentra ahogada y agonizante acuden al mismo sin más posibilidades que certificar su liquidación o “defunción”. En definitiva, en la práctica, la sección de calificación viene representando el principal factor que contribuye a la causa principal de la ineficiencia de los concursos, es decir, la tardía presentación de los mismos. Solo este hecho, debe merecer una reflexión en orden a la oportunidad de suprimir dicha sección del procedimiento concursal, dejando tan solo regulada una sección de depuración de responsabilidades que atiendan esencialmente al incumplimiento del deber de colaboración para con los órganos del concurso.
Con respecto a las medidas de agilización del procedimiento concursal:
1.- Descarga de competencias de los juzgados en la administración concursal: los traslados a los acreedores y partes personadas de informes elaborados por la administración concursal, informe concursal provisional, textos definitivos y sus modificaciones, informe de evaluación de la propuesta de convenio, plan de liquidación y modificaciones al mismo. Todo ello sin perjuicio del deber de comunicación e información al juzgado que debe seguir vigente.
2.- Mayor agilidad en la realización de activos por la administración concursal en fase común: las excepciones a la prohibición general de enajenación de activos por la administración concursal contempladas en los arts. 205 y 206 TRLC deben flexibilizarse notablemente, quedando esencialmente a la decisión motivada de la administración concursal valorando el interés del concurso, manteniendo el deber de comunicar al juzgado su propósito y/o consumada la realización de activos, a fin de que cualquier interesado pueda incidentar si considera que dicho acto dispositivo o de gravamen perjudica los intereses del concurso.
3.- Mayor certeza y seguridad jurídica en el marco legal que ampare las decisiones que la administración concursal debe tonar con agilidad y en interés del concurso a lo largo del procedimiento concursal. El régimen de las autorizaciones judiciales debe quedar muy limitado o reducido en su ámbito de aplicación, teniendo generalmente las decisiones de la administración concursal valor de autorización, sin perjuicio de que cualquier interesado pueda abrir contienda mediante la interposición del correspondiente incidente concursal, competencia del juez del concurso. La autorización judicial previa se precisaría tan solo para las decisiones más relevantes, como la venta de unidad productiva y, por supuesto, los expedientes que afecten a trabajadores, cuyo procedimiento y garantías deben preservarse. Más allá de tales aspectos, la competencia del juez del concurso debería limitarse a los supuestos en que exista contienda o controversia atendiendo al interés del concurso, salvaguardando así la necesaria tutela judicial efectiva.
[II].- En orden a la administración concursal y su estatuto:
La administración concursal debe configurarse como un órgano esencial en el concurso de acreedores, formado por profesionales altamente cualificados y expertos en la materia. A tal fin resulta fundamental que se dote a ese cuerpo de estabilidad, para lo que se precisa la depuración de la lista de administradores concursales exigiendo mayores requisitos para figurar en las mismas. Se aboga, en definitiva, por un estatuto de la administración concursal que dote a este órgano esencial para el concurso de la necesaria estabilidad, lo que comporta una mayor competencia, mejor organización, independencia y especialización. En este escenario de estatuto por el que abogamos, debemos incluir la delegación de determinadas funciones por parte de los Jueces de lo mercantil a favor de dicho órgano, de modo que, sin atentar a la necesaria tutela judicial, descarguen de tareas a los Juzgados.
Requisitos: titulación académica de grado superior, experiencia y conocimiento. A este respecto, deben acreditarse al menos cinco años de ejercicio profesional en la rama jurídica como abogado ejerciente o en la rama económica y la superación de un examen de acceso a las listas de administradores concursales, juntamente con el compromiso de formación anual en la materia.
Mediante Disposición Adicional deben considerarse incorporados a la lista, sin necesidad de examen de acceso, aquellos administradores concursales que acrediten haber llevado al menos diez procedimientos ordinarios, diez procedimientos abreviados y concluido al menos diez concursos de acreedores siendo aprobada la rendición de cuentas de los mismos. Asimismo, debe establecerse un régimen de puntos en función de la categoría de los concursos llevados como administrador concursal, de los expedientes de regulación de empleo tramitados y de las ventas de unidades productivas realizadas en el seno del procedimiento concursal.
Nombramiento: por el juez del concurso. Sistema rotatorio para los pequeños y medianos concursos. Sistema de motivada designación para los grandes concursos o de especial trascendencia. El sistema rotatorio debe posibilitar la necesaria estabilidad del órgano concursal, para lo que se hace imprescindible depurar notablemente el listado de administradores concursales.
Retribución: es esta una materia absolutamente huérfana de regulación, que deja en muchas ocasiones y en buena medida a los administradores concursales al “pie de los caballos”, ante un escenario de incertidumbre muchas veces irreconciliable con la inmediatez y constante toma de decisiones que el desarrollo de un concurso de acreedores exige, quedando al albur de la casuística y de la interpretación judicial que el Alto Tribunal ha decantado muy pocas veces favorable a los intereses de este órgano esencial para el concurso. El TRLC mantiene la previsión de que la retribución de la administración concursal será con cargo a la masa, que se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente, que atenderá a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal, al número de acreedores, al tamaño del concurso según la clasificación establecida a los efectos del nombramiento y a la acumulación de concursos. Mantiene asimismo las reglas sobre exclusividad, limitación y eficiencia (art. 86 TRLC).
La retribución de la administración concursal debe ser digna y acorde con la relevancia de las funciones y responsabilidades que asume dicho órgano en el concurso de acreedores. A regular mediante arancel sobre la base del activo y pasivo concursal, con los incrementos correspondientes en función de diferentes parámetros, complejidad, número de trabajadores, número de acreedores, tamaño del concurso, concursos acumulados, etc. En los casos de insuficiencia de masa activa, los derechos económicos de la administración concursal deben quedar salvaguardados inequívocamente como créditos imprescindibles para la liquidación o prededucibles. Resulta esencial para contribuir a la necesaria estabilidad de la administración concursal que su retribución se asiente sobre criterios de certeza y seguridad jurídica. En atención a lo expuesto, debemos entender que en orden a los derechos económicos de la administración concursal deben ser objeto de reconocimiento explícito en el TRLC, tanto en el artículo 242, como en los casos del artículo 250. En los supuestos del artículo 242 TRLC, considero que su mención explícita debería contemplarse en el número 2º, de modo individual y exclusivo, y situando su devengo o vencimiento para la fase común, a la fecha del auto de declaración de concurso, al menos en su cincuenta por ciento. En los casos de insuficiencia de masa activa, debería constar una relación expresa y abierta de créditos que deban calificarse como imprescindibles (art. 250.2 TRLC), entre los que se situarían los honorarios de la administración concursal, y dentro de éstos, todos los devengados durante la fase de liquidación y al menos el cincuenta por ciento de los correspondientes a la fase común, quedando el resto expresamente reconocidos dentro del grupo 4º, créditos por costas, gastos judiciales del concurso y de la administración concursal que no tengan el carácter de imprescindibles.
Supresión de los arts. 203.3, 216.3 y 278 TRLC, relativos al pago a expertos independientes, entidades especializadas y tasadores. Suponen otro agravio intolerable a la estabilidad de un órgano esencial al concurso como es la administración concursal, al imputarle a cargo de sus derechos económicos tales gastos o costes. El coste de expertos independientes, entidades especializadas y tasadores está justificado en orden al mejor desarrollo del procedimiento concursal y en el interés del concurso, los cuales deben corresponder bien a la masa del concurso o bien, cuando proceda, al adquirente de bienes o derechos.
Cuenta de garantía arancelaria: La cuenta de garantía arancelaria, de existir, debe nutrirse al cincuenta por ciento entre las aportaciones de los propios administradores concursales y el origen presupuestario, dadas las funciones de orden público o quasipúblicas que asume dicho órgano concursal, impulso procesal, traslados, en su caso, calificación, además de aquellas que desarrolla de carácter jurídico privado.
