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08/12/2022. 05:03:39

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La comunicación de apertura de negociaciones

Socio director del despacho madrileño ALL LAW

La ley 16/2022, transpone al ordenamiento interno – con aproximadamente un año de retraso – los vectores jurídicos de la Directiva (UE) 2019/2023, señaladamente: (i) los planes de reestructuración, (ii) la solicitud de concurso con oferta de adquisición de una unidad productiva, y (iii) la exoneración de pasivo insatisfecho del deudor persona natural.

En este primer comentario, de una serie de tres, analizaremos la “antesala”, tanto (i) de los planes de reestructuración, como (ii) del concurso con adquisición de unidad productiva – conocido coloquialmente como “prepack” – que no es otra que la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (art. 583 TRLC), que supone el hito procesal de inicio del preconcurso, fase procedimental que parece destinada, paradójicamente, a asumir el protagonismo del concurso de acreedores.

Un deudor empresario o profesional que se encuentre, ya no en situación de insolvencia, y ni siquiera en situación de insolvencia inminente, sino sencillamente en “probabilidad de insolvencia”, definida arbitrariamente, como la posibilidad de incumplimiento de las obligaciones que venzan en dos años a partir de la comunicación, tiene la posibilidad de comunicar al juzgado mercantil competente la apertura de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración. Como resulta lógico, la justificación objetiva de esta probabilidad resulta poco menos que imposible, por lo que se opta por eximir al deudor de acreditación alguna (art. 588.3). Por ende, cualquier deudor empresario o profesional podrá acogerse a este mecanismo protector. Si bien la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, refiere la implementación de medidas “para evitar conductas abusivas” en el recurso a este procedimiento, el articulado de la reforma no concreta cuáles son dichas medidas.

Se podría pensar que la publicidad de la resolución desincentivaría al deudor de hacer un uso espurio de las ventajas del preconcurso, sin embargo, dicha publicidad se podrá evitar tan sólo con la solicitud del deudor de que la comunicación se mantenga reservada (art. 591), sin que el Juzgado pueda denegar esta solicitud de reserva, dado que no se le concede la posibilidad de decisión al respecto (art. 593 a sensu contrario).

Los efectos protectores que brinda el preconcurso al deudor empresario son: (a) paraliza ejecuciones de derecho privado (art. 600 y ss.), (b) suspende solicitudes de concurso necesario (art. 610), y (c) suspende el deber legal de acordar la disolución societaria por pérdidas cualificadas (art. 613). La protección se mantendrá vigente por un período de tres meses, a contar desde la comunicación al Juzgado, prorrogable hasta tres meses más a solicitud del deudor o de los acreedores (art. 607). Tras la presentación de la comunicación, el Juzgado dictará, en el brevísimo plazo de dos (2) días, un decreto teniéndola por presentada (art. 588), si bien – aunque el lapso sea exiguo – la vigencia de la comunicación habrá de computarse desde su realización, y no desde la resolución judicial. Una vez tenida por presentada la comunicación, el deudor no podrá volver a presentar otra en el plazo de un año (art. 609).

La ley (art. 587) establece la posibilidad de comunicación conjunta para aquellos deudores que puedan solicitar la declaración conjunta de sus respectivos concursos. La comunicación conjunta parece un requisito para los deudores que quisieran proponer un plan conjunto de reestructuración (art. 642). Nos aventuramos a decir que, si bien la comunicación conjunta puede resultar de utilidad para agilizar preconcursos de un grupo de sociedades, los planes conjuntos de reestructuración no serán frecuentes, debido a que la agrupación de acreedores de diversas empresas del grupo en un solo procedimiento, dificultará la aprobación de un plan de reestructuración.

La resolución en la que se tiene por efectuada regularmente la comunicación carecerá de efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición del deudor, ni sobre la esfera jurídica de los acreedores, ni sobre la eficacia de los contratos; sino que proyecta sus efectos sobre los procedimientos de ejecución vigentes o que puedan iniciarse en el plazo de tres meses desde la presentación de la comunicación, tanto sobre los bienes y derechos indispensables para el mantenimiento de la actividad del deudor, tanto como para aquellos otros que el deudor solicite cuando resulte necesario “para asegurar el buen fin de las negociaciones”. Como regla general se detendrán todas las ejecuciones salvo las de garantías reales, a menos que el deudor justifique la necesidad de éstas últimas para su actividad, supuesto en el que aquellas también quedarán paralizadas. Sin embargo, este “stand still” no afecta ni a las ejecuciones de derecho público – lo que contraviene la Directiva (UE) 2019/2023 (art. 6.4 de la Directiva)– ni a las de garantías financieras sujetas al Real Decreto Ley 5/2005 (compensación de saldos), lo que dicha Directiva contempla expresamente (art. 7.6 de la Directiva).

Debe destacarse que, a solicitud del deudor persona jurídica, la comunicación suspenderá la ejecución de garantías prestada por otra sociedad de su grupo empresarial (art. 42 Código de Comercio) si queda acreditado que la ejecución de la garantía puede causar la insolvencia del garante y de la propia deudora (art. 596.3). La redacción de este precepto es problemática, pues, normalmente, la deudora ya se encontrará, cuanto menos, en un estado de posibilidad de insolvencia, por lo que la finalidad tuitiva del precepto no queda justificada, y la protección se desplaza indebidamente a otra sociedad del grupo que quedaría extramuros del procedimiento preconcursal.

En la comunicación el deudor queda facultado – no obligado – (art. 586.8º) a solicitar el nombramiento de una figura central del preconcurso, que es el “experto en la reestructuración”, que puede ser tanto una persona natural como una jurídica (art. 674). Sus funciones son asistir, con imparcialidad, tanto al deudor como a los acreedores en las negociaciones conducentes al plan de reestructuración y elaborar los informes señalados legalmente o que le encargue el Juez (art. 679). Los requisitos subjetivos para asumir el cargo son los mismos que para ser nombrado administrador concursal, o bien poseer conocimientos especializados y experiencia en materia de reestructuraciones (art. 674). Merece señalarse que no podrá ser nombrado “experto en la reestructuración” quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor en los últimos dos (2) años. A su vez, quienes hayan desempeñado la función de “experto en la reestructuración no podrán ser designados administradores concursales en el concurso que pueda proseguir al periodo de negociaciones, en caso de que este fracase (art. 65.4). En cuanto a la retribución del experto, habrá de hacerse cargo de sus honorarios la parte que solicite su intervención (art. 672), si bien, en el caso de que sea el deudor habrá de tenerse en cuenta que la retribución no tendrá carácter prededucible – en un posible concurso ulterior – a diferencia de la retribución del administrador concursal (art. 242.1.9º). Debe señalarse que el régimen retributivo resulta libre y no sujeto a arancel. Por otro lado, a solicitud de la mayoría del pasivo, el experto podrá ser sustituido por otro, cuestión que hace temer por la imparcialidad del experto respecto a un cuerpo de acreedores que puede reemplazarlo (art. 678). La designación del experto será obligatoria cuando se solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración que afecte a una clase de acreedores, o a los socios, que no hubiesen aprobado el plan (art. 639. 2º y 672.1.4º). No obstante, queda prevista su intervención para diversos trámites, en los que el Juzgado requerirá su informe en caso de que haya sido nombrado (arts. 602.2, 634, 643).

Para concluir este breve comentario, debe destacarse que uniendo el plazo legal para formular concurso voluntario (2 meses, art. 5), con el período de “stand still” con prórroga máxima incluida (6 meses, art. 607), y con el período concedido para solicitar concurso voluntario tras la finalización de la vigencia de la comunicación (1 mes, art. 611), se obtiene un plazo total de nueve (9) meses para cumplir la obligación legal de presentar concurso voluntario.  

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