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07/02/2023. 12:26:24

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La propuesta anticipada de convenio

Socio en A.Bercovitz, Alvargonzalez, Corcelles y García-Cruces Abogados

Alejandro Alvargonzález Tremols
Socio Director de Alvargonzález & Asociados Abogados

La propuesta Anticipada es aquella en la que la propuesta del deudor y la aceptación por los acreedores se realiza durante la fase común del concurso, sin necesidad de proceder a la apertura de la fase de convenio. Puede presentarse desde el mismo escrito de solicitud de ser declarado en concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y hasta la finalización del plazo de comunicación de créditos (art. 104.1). Es decir, antes de que transcurra el mes siguiente a la última de las publicaciones obligatorias de la declaración del concurso recogidas en el art. 23 -BOE y diario de mayor circulación en la provincia. No es necesario que la resolución declaratoria del concurso sea firme, ya que ésta produce todos sus efectos desde su declaración (art. 21.2 LC). Lo que sí se exige es que el deudor no haya solicitado la liquidación o que, solicitada ésta, haya sido previamente revocada antes de la apertura de la fase de liquidación.

Como veremos la característica de esta modalidad es que su tramitación se realiza dentro de la fase común, sin necesidad de esperar a la fase de convenio, con la consiguiente celeridad a la hora de finalizar el procedimiento. Parece que la Ley trata de incentivar este tipo de Convenio, para lo que ofrece unas mayores ventajas al deudor:

–         Mayor rapidez de todo el procedimiento, puesto que no es necesario llegar a la fase de Convenio.

–         Mayor flexibilidad para la materialización de adhesiones y en cuanto a las condiciones del mismo (art. 108), pues se permite la superación de los limites establecidos para la quita y espera en el art. 100.1, sin necesidad del informe de los administradores concursales (104.2)

–         Se concede mayor control del proceso al deudor, evitando la celebración de la Junta.

–         Se evita que la posibilidad de que se apruebe u convenio propuesto por los acreedores sin la intervención del deudor (128.3).

            La Ley establece que el deudor puede presentarla tanto en los supuestos de concurso voluntario como necesario (art. 104.1). No obstante, entendemos difícil esta última posibilidad en la práctica, pues el art. 105.1.6º LC prohíbe la propuesta anticipada a quienes incumplan la obligación de haber solicitado el concurso; situación que se dará en la práctica totalidad de concursos necesarios. El art. 5 LC establece la obligatoriedad para el deudor de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Si analizamos los presupuestos objetivos que definen cuando se encuentra un deudor en estado de insolvencia, en relación al deber de conocimiento de dicha situación, hemos de concluir que serán muy escasos, por no decir ninguno, los supuestos en los que el concurso necesario se presente sin que exista un previo incumplimiento del deudor de haber solicitado el concurso. Con independencia de que la práctica empresarial demuestra que cuando se insta un procedimiento concursal la insolvencia es muy anterior y que esta nunca se genera por un hecho puntual sino que es una situación que se va desarrollando en el tiempo, los supuestos que facultan al acreedor para solicitar el concurso necesario implican, todos ellos, el exceso del plazo de dos meses concedido al deudor.

Sólo al deudor se le concede esta posibilidad, que se encuentra vedada a los acreedores, sea cual sea el importe de pasivo que representen individual o conjuntamente. En los casos en los que el concursado sea persona jurídica la competencia para decidir la presentación de una propuesta anticipada corresponderá al órgano de administración o liquidación de la misma, de conformidad a lo establecido en el art. 3.1.2 LC "Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o liquidación", al entenderse que quien está facultado para solicitar el concurso lo está también para elegir la modalidad de trámite.

En cualquier caso, señalar que no todo deudor puede utilizar dicho trámite, ya que el art. 105 LC establece una serie de prohibiciones legales que impiden su utilización a los que incurran en ellas.

Requisitos: La propuesta debe ir acompañada de adhesiones de acreedores privilegiados u ordinarios que representen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor concursado, bien con la solicitud del concurso voluntario (6.2 4º LC) bien a requerimiento del Juez dentro del plazo de diez días en el concurso necesario (21.1.3º LC). La Ley sólo se refiere a porcentaje de pasivo y no a número de acreedores, por lo que éste será indiferente. Aún cuando sólo conste la adhesión de un solo acreedor, si éste detenta la parte de pasivo exigida, se dará tramite a la propuesta anticipada.

La literalidad del precepto "pasivo presentado por el deudor", implica que a efectos de cómputo del 20 por 100 de adhesiones habrá de tomarse en cuenta la totalidad de la deuda señalada por el deudor, con independencia de la calificación que puedan tener los créditos. Aún cuando algún autor excluye de dicho cómputo a los contingentes y subordinados, entiendo que no cabe sostener tal afirmación. El legislador es claro y ninguna salvedad hace al respecto. El pasivo de la deuda, a efectos del cálculo de la quinta parte de adhesiones, es el 100 por 100 del que ha sido reconocido por el deudor con la solicitud de concurso. Ello implicará que dichas adhesiones supondrán un porcentaje mayor a efectos de aprobación, pues entonces sí se descontarán los contingentes y los subordinados. Que los créditos subordinados o contingentes sean tenidos en cuenta a la hora del cómputo del pasivo, en modo alguno permite que entre las adhesiones puedan presentarse de este tipo de créditos, los cuales carecen de derecho de voto.

De conformidad a lo establecido en el art. 106.1 LC, las adhesiones habrán de presentarse  en la forma establecida en la Ley. Esto es, han de ser puras y simples y no podrán introducir modificaciones o condicionamiento alguno (103.2 LC), con expresión de la cuantía, clase y fecha, asó como modo de adquisición del crédito y deberá realizarse mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado que conoce del concurso o mediante instrumento público (103.3 LC). Aún cuando, al momento de presentarse las adhesiones, no estará realizada la clasificación de los créditos, los acreedores ya pueden conocer a que grupo pertenece su crédito y así han de reflejarlo en su adhesión. Ello, sin perjuicio de que, posteriormente, dicha clasificación pueda ser modificada por la administración concursal.

La Ley no exige que el deudor clasifique los créditos al plantear la propuesta y el pasivo presentado puede resulta modificado al alza por la administración concursal. Ello plantea dos problemas que no se contemplan ni resuelven en la Ley ¿Qué pasa? si parte de los créditos adheridos a la propuesta inicial son luego clasificados como subordinados o si el pasivo definitivo es superior al inicialmente presentado por deudor y, en cualquiera de ambos supuestos, ello implica que el quinto del pasivo presentado no es el quinto del pasivo que finalmente resultó definitivo.

Respecto de la primera cuestión, siguiendo al profesor Rojo, si parte de las adhesiones inicialmente presentadas resultaren finalmente clasificadas como subordinados y ello implicara que no se habría obtenido el mínimo de la quinta parte exigido por la Ley, el Juez deberá dejar sin efecto la tramitación de la propuesta anticipada. Sentir con el que estamos de acuerdo, pues el deudor tiene medios suficientes para conocer la calificación de su crédito con independencia de que no se haya realizado la clasificación  por parte de la Administración Concursal.

Respecto de la segunda cuestión el problema oscila entre la literalidad de la Ley, que se refiere expresamente al "pasivo presentado por el deudor" y la necesidad de abril la puerta a operaciones fraudulentas en las que el concursado manipule la relación de acreedores para posibilitar la tramitación de una propuesta anticipada que no lograría de reflejarse la deuda real. La doctrina se encuentra divida entre quienes entienden que el juez debería de dejar la propuesta sin efecto (Rojo) y quienes defienden lo contrario (De la Cuesta Rute). Con independencia de lo que, finalmente, resuelvan los Tribunales de lo Mercantil, quizá la solución se encuentre en un término medio entre ambas posturas: El Juez deberá dejar sin efecto la propuesta anticipada cuando se acredite una actuación fraudulenta del deudor pues, obviamente, no cabe dar amparo a actuaciones irregulares y que suponen una clara vulneración de las obligaciones que establece la LC  y deberá mantenerla cuando ello no quede demostrado.

Admisión a trámite: El juez rechazará la admisión si no se reúnen adhesiones que representen 1/5 parte del pasivo presentado por el deudor, se hubieran infringido exigencias legales de forma o fondo o cuando el deudor esté incurso en alguna de las prohibiciones legales. La denegación judicial no es susceptible de recurso y permite al deudor optar por la fase de liquidación o la apertura de la fase de convenio.

Si se admite la propuesta anticipada se da traslado a la administración concursal a fin de que en el plazo de 10 días emita informe sobre el contenido de la propuesta, con especial mención al plan de pagos y al plan de viabilidad. Si es desfavorable o contiene reservas el Juez puede dejar sin efecto la previa admisión a trámite de la propuesta. Resolución contra la que no cabe recurso.

Informe de evaluación por la administración concursal: La administración concursal deberá emitir informe sobre las posibilidades de cumplimiento del convenio y el plan de viabilidad, en su caso. Deben pronunciarse sobre si consideran cumplible la propuesta en función al plan de pagos presentado, así como emitir opinión sobre la seriedad y eficacia del plan de viabilidad, si éste se hubiese presentado, en relación con el contenido de la propuesta.

Dicho informe, que también ha de emitirse en los supuestos de tramitación ordinaria en fase de convenio, adquiere una relevancia especial en la propuesta anticipada, pues faculta al Juez para poner rechazarlo y poner fin a la tramitación anticipada, en caso de informe negativo, extremo no contemplado para la fase de convenio, en donde, a pesar del informe negativo, el Juez debe continuar con la tramitación.

Destacar por lo tanto, que el mismo informe tiene un tratamiento diferente según el trámite en el que se encuentre. En la propuesta anticipada faculta al Juez para, si lo estima oportuno, rechazar la propuesto. Si la propuesta reflejase división de opinión en el seno de la administración, el Juez sólo podrá rechazarlo si la negativa es la mayoritaria.

Dado que la propuesta anticipada puede volver a reiterarse en el trámite ordinario, cabe preguntarse si ello es también posible cuando la no aprobación no obedeciera a la no obtención del quórum, sino al rechazo del Juez. Mi opinión particular es que no se puede volver a presentar pues ya ha habido una evaluación previa por el Juez que, además, afecta a la inviabilidad objetiva del mismo, que es una de las causas de impugnación del concurso. No parece razonable entender que pueda aprobarse por los acreedores un convenio que el juez ya ha calificado previamente como incumplible.

Adhesiones acreedores: El plazo para la presentación de las adhesiones será el que transcurra entre la admisión a trámite de la propuesta anticipada y la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (108.1). Dicho plazo se encuentra regulado en el art. 96 en relación con el 95, que señalan 10 días desde la comunicación del informe emitido por la administración concursal.

Se requieren adhesiones que representen créditos de, al menos, la mitad del pasivo ordinario, entendiendo incluido dentro del pasivo ordinario aquellos créditos privilegiados que se hubieren adherido a la propuesta. Si hubiese acreedores a los que el convenio reservase un trato singular, se exigirá además de la mayoría citada, que existan adhesiones del pasivo no afectado en la misma proporción que el afectado por el referido trato singular. En este sentido el art. 125 LC regula que no se entenderá trato singular el mantenimiento de las ventajas propias de un crédito privilegiado, siempre que queden sujetos a la quita, espera o ambas, en la misma proporción que los ordinarios.

Las propuestas en las que se proponga el pago íntegro con una espera no superior a tres años o el pago inmediato con una quita no inferior al 20 %, no se verán beneficiadas del quórum reducido que se contempla para las aprobaciones en Junta, de conformidad al tenor literal del art. 124.3 LC "en todo caso". Lo cual no deja de ser un absurdo e ir contra el principio informador de la Ley que parece querer favorecer la propuesta anticipada.

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