En este artículo, abordamos la reciente modificación que de la vigente Ley Concursal 22/2003 (en adelante “LC”), realiza el mencionado RDL 3/2009, en apoyo de las empresas deudoras y sus acreedores, y para corregir determinadas cuestiones procesales y sustantivas que dificultaban injustificadamente la aplicación y consecución de los objetivos previstos en la LC.
A nadie extraña la aseveración de que la LC no ha conseguido sus objetivos principales dado que aproximadamente el 90% de los concursos acaban en liquidación, es decir todo lo contrario de lo que originalmente se buscaba al crear la mencionada norma, y que en la práctica se ha convertido más en un obstáculo que en una solución para las empresas insolventes.
Entre los motivos que pueden señalarse como causantes de la falta de éxito de la LC podemos indicar la excesiva ralentización de los procedimientos y los breves plazos que contempla la LC para solicitar el concurso voluntario y que aumenta las posibilidades en caso de endeudamiento, de que sean declarados culpables los responsables sociales, por parte del juez, por lo que normalmente intentan acuerdos previos con sus acreedores.
Un factor determinante en la reforma de la LC es el papel de las entidades de crédito que se sienten claramente desfavorecidos en la calificación de sus créditos contra la masa, y en especial en los supuestos tan frecuentes de refinanciaciones y la posibilidad de que pudieran relegarse al último lugar del orden de prelación de créditos.
Ante este escenario, las modificaciones contenidas en el RDL 3/2009 lo que pretenden principalmente facilitar la refinanciación de las empresas que atraviesen dificultades de orden financiero que no hagan ineludible una situación de insolvencia, al igual que agilizar los trámites procesales, reducir los costes de tramitación y de publicación del concurso, la revisión de la situación determinados créditos y la mejora de la situación de los trabajadores de empresas concursadas.
Respecto de la refinanciación de empresas viables en el RDL 3/2009 se recoge un aumento de las garantías a favor de las entidades refinanciadoras, centradas en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de los acuerdos entre las empresas concursadas y estas entidades y en la restricción de la legitimación para impugnar tales operaciones. Estas garantías se condicionan a que la refinanciación cuente con el respaldo de al menos tres quintos pasivos del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación, que cuente con un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, además de contar con informe de un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor y que todo ello quede documentado en escritura pública.
En cuanto a la búsqueda de incentivación de la suscripción de convenios anticipados con los acreedores que eviten la liquidación de la empresa en concurso, se prevén tres meses de aplazamiento del deber de declarar concurso para los deudores que así lo comuniquen al juez, instrumentando así un plazo para fomentar un acuerdo con los acreedores para que se adhieran a una propuesta anticipada de convenio, y teniendo que solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de tal propuesta. En este sentido, y para facilitar la propuesta anticipada de convenio, ésta debe ir acompañada de adhesiones de acreedores de cualquier clase, y cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor. A su vez, se establece que cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo.
Asimismo, es importante destacar que las reformas introducidas prevén una flexibilización del régimen de mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio, siendo necesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Ahora bien, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra.
Por otro lado, en relación con las medidas adoptadas en el RDL 3/2009, se recogen modificaciones relativas a la agilización del procedimiento de concurso y reducción de sus costes, como son la limitación de las retribuciones de los administradores concursales mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente, la creación de un sistema que busque asegurar una percepción mínima a los administradores de empresas en concurso sin suficientes fondos y de un sistema de retribución que atienda a la complejidad del concurso, y que el pago de los informes de los expertos independientes se haga con cargo a la retribución de los administradores judiciales. En esta misma línea, se recogen otras reformas como: (i) la ampliación del ámbito del procedimiento abreviado a empresas con un pasivo inferior a 10 millones de euros; (ii) la clarificación reglas de impugnación, la supresión del incidente concursal sobre el auto que conceda o deniegue autorización judicial cuando ésta sea necesaria y la supresión de la vista como regla general; (iii) la publicación gratuita de los anuncios en el BOE y la creación de un registro público telemático de resoluciones concursales, el Registro Público Concursal, para agilizar su conocimiento; (iv) la posibilidad de tramitación escrita del convenio, prescindiendo de la junta de acreedores, cuando éstos excedan de trescientos.
A su vez, siempre que la situación económica de la empresa no dé indicios razonables de poder evitar llegar a la liquidación, se prevé la liquidación anticipada a propuesta del deudor para la realización de la masa activa en aras del pago de los acreedores, hasta los quince días siguientes a la presentación del informe de la administración concursal previsto en el artículo 75 LC.
Respecto de la revisión de la situación de determinados créditos, se refuerzan las garantías de los créditos públicos y del FOGASA, y la posición de los acreedores que no pudieron conocer el concurso, y subordinando los créditos derivados de las obligaciones recíprocas cuando el incumplimiento sea resultado de la actuación obstaculizadora del acreedor y de los socios especialmente relacionados con el concursado.
Por último, concluiremos nuestro análisis en materia concursal de este RDL 3/2009, citando una serie de modificaciones encaminadas a la mejora de la situación de los trabajadores de las empresas concursadas, ya que para evitar la paralización de los expedientes de extinción o suspensión, y de los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en tramitación se permite su continuación en tanto no se declare el concurso. Además, se permite la extinción de las relaciones laborales desde dicha declaración, con vistas a que los trabajadores puedan cobrar las prestaciones por desempleo.
