El manto protector de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información se muestra manifiestamente insuficiente ante la posibilidad real de que los responsables de conductas ilícitas se posicionen fuera de ámbito de aplicación territorial, con un resultado de impunidad ante conductas tipificadas como infracciones por nuestro ordenamiento jurídico.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI) prohíbe y sanciona el envío de comunicaciones comerciales o promocionales por vía electrónica -email, SMS…- sin consentimiento del destinatario.
No obstante algunas empresas ya han descubierto la fórmula para operar con impunidad, sin preocuparse por las previsiones legales que prohíben el envío de mensajes cuyo texto podría ser, por ejemplo, el siguiente: "hemos registrado 3 premios sin reclamar en tu numero de movil. Para recibirlos envía GO al XXXX NEXUS EL.2/smsMin7".
Por supuesto, el destinatario no ha participado en ningún sorteo, y naturalmente tampoco le han tocado 3 premios, pero no pocos son los que caen en la trampa y envían esos mensajitos. Con la LSSI en la mano, el responsable del envío de estos mensajes se enfrenta a multas de hasta 30000 euros por cada afectado, pero como decía, algunas empresas ya han descubierto como seguir operando con toda tranquilidad e impunidad, y para explicarlo gráficamente, partimos de una Resolución de archivo de actuaciones de la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD), la E/01581/2007 de 31 de marzo de 2008.
Para comprender exactamente la forma de burlar la LSSI es preciso primero indicar cual es su ámbito de aplicación, esto es, hasta donde llega la LSSI territorialmente hablando.
El artículo 2 expresa:
"Esta Ley será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos"
Además, el artículo 3 amplía:
"…esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España…"
Por último, e irrelevante en relación a la situación que examinamos, concluye el artículo 4:
"A los prestadores establecidos en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 7.2 y 8″
El ámbito de aplicación de la LSSI no va a ir más allá del propio territorio español, y del espacio de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. Esto quiere decir, que a una empresa establecida fuera de este ámbito no le será de aplicación la LSSI.
Así que la cosa sería tan sencilla como constituir una sociedad, por ejemplo, en Camboya, y desde allí, utilizando los servicios subcontratados de alguna empresa en España, enviar los SMS correspondientes.
Pero podríamos preguntarnos ¿en la práctica llegan a montarse estos chiringuitos?, pues parece que sí. De hecho existe al menos una cadena de 4 empresas que se van "pasando la pelota" hasta que llega a la última que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley y ahí termina todo.
Examinando la Resolución de la AEPD mencionada, tendríamos en la cúspide a Grupo Itouch Movilisto España, S.L. (en adelante Movilisto), en el siguiente escalón a MD Telepromociones, S.L., a continuación encontramos a Froggie, S.L., y por último llegamos a Interband LLC, que es la entidad que materialmente envía los mensajes y que se encuentra en, por ejemplo, Camboya.
¿Qué relaciones existen entre estas empresas? ¿Cómo conseguir burlar el régimen sancionador de la LSSI?
Pues veamos un ejemplo; imagina que te llega un mensaje a tu móvil con el texto antes citado: "Hemos registrado 3 premios sin reclamar en tu numero de movil. Para recibirlos envía GO al XXXX NEXUS EL.2/smsMin7".
Te parece raro que te llegue este tipo de mensajes porque ni tú mismo sabes el número de tu móvil porque es nuevo… Alguien te comenta noseque de la protección de datos y que puedes denunciar estas cosas ante la AEPD; así que les envías la denuncia con toda la información, y los inspectores se ponen a investigar.
Rápidamente descubren que el número corto al que se te invita a enviar el SMS pertenece a Movilisto, y podríamos pensar que esta va a ser la empresa responsable, constituida legalmente en España, pero veamos qué es lo que declaran:
- Movilisto: según el propio Movilisto, él se limita a poner a disposición del comercializador, diferentes números cortos, prestando la asistencia técnica que habilita al propio comercializador a ofrecer sus servicios SMS a terceros, e indica quien concretamente tiene asignado ese número corto objeto de la denuncia, que es:
- MD Telepromociones S.L.: esta empresa es "el comercializador" del punto anterior. De forma que Movilisto, mediante un contrato, le ha puesto a disposición de MD Telepromociones unos números cortos. Pero, MD Telepromociones afirma que ella lo único que hace es limitar su intervención a su condición de proveedor de acceso, en los términos señalados en el artículo 14 de la LSSI (de momento seguimos dentro de España), esto es, como mero prestador de un servicio de intermediación, facilitando el acceso a la red al destinatario del servicio, sin que por su parte se hayan originado la transmisión, modificado los datos, o seleccionado éstos o los destinatarios de dichos datos. Le pasa la pelota a Froggie S.L. que dice MD Telepromociones S.L. que es a quien tiene contratado el servicio.
- Froggie S.L.: afirma que ella está actuando como mero intermediario, que no tiene nada que ver con el envío de ningún mensaje, que eso habrá sido Interband LLC que es la empresa que tiene contratado ese número corto, en virtud de un contrato que dice textualmente "Que la entidad Interband LLC, en adelante el Proveedor de contenido tiene intención de promocionar y comercializar contenidos dirigidos a los usuarios de teléfonos móviles, utilizando los productos y servicios ofrecidos por el Gateway", refiriéndose a Froggie S.L., figurando en la segunda estipulación de dicho contrato que "El Gateway a los efectos del presente contrato asignará al proveedor de contenido el número o números y alias que sean solicitados, de acuerdo con las condiciones que se establecen en el presente contrato."
- Interband LLC: a estos es que ni siquiera llegarán a dirigirse los inspectores, porque verán que es una entidad que está en Camboya, fuera del ámbito territorial de la LSSI, y que no hay agentes o sucursales operando en España, por lo que se archiva directamente la denuncia.
Mientras se investigaba el caso, miles de nosotros, los usuarios españoles, hemos estado recibiendo esta clase de mensajes, y seguramente, mientras estás leyendo esto alguien sigue recibiendo esos mensajes.
Esto que hemos relatado es un caso real.
Ahora, como opinión personal: ¿Quién termina lucrándose de estas cosas?… pues la empresa que se encuentre en la cúspide, en este caso Movilisto.
Ella cobrará por los servicios de prestación de números cortos, y seguramente le interesa que exista un gran volumen de mensajes, así que estoy convencido que o bien es la propia Movilisto quien se encuentra en el primer y último escalón o bien a Movilisto no le molesta que empresas como Interband utilice finalmente sus servicios, porque eso le supondrá más ingresos… eso sí, ingresos a costa de humildes ciudadanos engañados vilmente.
Por supuesto, cada intermediario recibirá su parte correspondiente, y en última instancia, las propias operadoras de telefonía móvil también pueden verse favorecidas por estas actividades.
