El proceso de descolonización que se produjo en todo el mundo durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX trajo consigo la aparición de nuevos Estados que vieron en el comercio internacional no sólo una manera de relacionarse con los demás Estados si no, sobre todo, una fuente inmensurable de riqueza y prosperidad.
Sin embargo, la falta de unas reglas comunes que regulasen las transacciones comerciales entre todos ellos derivó en numerosos problemas y conflictos jurídicos no siempre fáciles de solventar. Para poner fin a esta situación, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) decidió en 1936 elaborar una serie de reglas recogidas de la práctica comercial y que definían las obligaciones del vendedor y del comprador en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Estas reglas, conocidas como incoterms-y que responden al acrónimo de international commercial terms-, han sufrido numerosas modificaciones desde su creación; la más reciente, en el año 2000.
Su enorme importancia reside en los aspectos que regula, si bien, la CCI ha señalado en alguna ocasión que no regula todos los aspectos relativos a las obligaciones entre comprador y vendedor, pero sí cuestiones como a quien le corresponde el pago del transporte, el precio del seguro, dónde debe el vendedor poner la mercancía a disposición del comprador, a quien corresponde el pago de las licencias de importación o de exportación, los costes del embalaje de la mercancía o, incluso, trata sobre la transmisión del riesgo ( de pérdida de la mercancía, de daños en las mismas, etc. ). Otros aspectos fundamentales como la formación del contrato, o bien, su posible incumplimiento son regulados por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de abril de 1980, resultado del trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
En cuanto a la naturaleza jurídica de los incoterms, cabe señalar que tienen un carácter contractual y no legal, tal y como se ha señalado en diversas sentencias (Audiencia Provincial de Cádiz, de 10 de octubre de 2000 u otras del Tribunal Supremo como la de 31 de marzo de 1997 o la de 3 de mayo de 1991). Su finalidad no es la de reemplazar a las cláusulas contractuales que tan necesarias e indispensables son en cualquier contrato y, en particular, en este. Pero sí es cierto que dan mayor seguridad jurídica a los contratos que los contienen por las materias que regulan, siendo uno de los errores más comunes que hay en torno a esta figura la creencia de que se aplican al contrato de transporte u otros contratos y no al de compraventa (STS de 3 de marzo de 1997).
La CCI agrupó los incoterms en cuatro grupos definitorios del alcance de las obligaciones de cada una de las partes y, así, tenemos que:
- Bajo el grupo E (EXW), el vendedor únicamente pone las mercancías a disposición del comprador en las instalaciones del primero. Es el único incoterm dentro de este grupo.
- Bajo el grupo F (FCA, FAS y FOB), el vendedor está obligado a entregar las mercancías al transportista designado por el comprador.
- Bajo el grupo C (CFR, CIF, CPT y CIP), el vendedor contrata el transporte pero sin asumir los riesgos de pérdida o daños a las mercancías o los gastos adicionales por hechos ocurridos después de la carga o del despacho.
- Bajo el grupo D (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP), el vendedor tiene que soportar todos los costes y riesgos necesarios para llevar la mercancía al lugar de destino.
Dentro de estas cuatro familias, el grupo E representa la mínima obligación, coste y riesgo para el vendedor y las máximas obligaciones, costes y riesgos para el comprador (se dice que es un incoterm corto en obligaciones para el vendedor) mientras que el grupo D representa justo lo contrario (incoterm largo en obligaciones para el vendedor).
Cada operación comercial puede estar rodeada de circunstancias muy distintas, por lo que no se pueden establecer reglas generales como alguna vez se ha pretendido por algunos agentes del comercio internacional quienes, en ocasiones, aconsejan a sus clientes comprar bajo un incoterm y vender bajo otro distinto. No obstante, sí es cierto que pueden establecerse algunos criterios a tener en cuenta a la hora de decidir cual es el incoterm más adecuado a cada operación.
En primer lugar, es muy importante saber que no todos los incoterms son válidos para todos los medios de transporte existentes (marítimo, terrestre o aéreo). Hay incoterms que son exclusivos de un único modo de transporte y existen otros que son polivalentes y se pueden usar en cualquier modo. En ocasiones, y de forma incorrecta se utilizan en el transporte aéreo incoterms marítimos, con los problemas que ello puede conllevar al no quedar bien definidas las obligaciones de las partes cuando la mercancía no es transportada en un buque sino en un avión de carga.
En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el tipo de mercancía de que se trata. Si estamos, por ejemplo, ante carga general, carga a granel, mercancías de alto valor añadido, etc., pudiendo, si se prefiere, que las mercancías vayan aseguradas, si bien, el seguro de transporte es opcional en todos los incoterms menos en el CIF (Cost, Insurance and Freight o Coste, Seguro y Flete) y CIP (Carriage Insurance Paid to o Transporte y Seguro Pagado hasta), siendo el primero un incoterm exclusivamente marítimo y el segundo, válido para cualquier modo de transporte.
En tercer lugar, la dimensión económica de una empresa también es un factor a tener en cuenta. Una empresa grande podrá conseguir mejores precios tanto en el transporte como en el seguro que una pequeña. Así, si la empresa vendedora es pequeña, tendrá que vender bajo un incoterm corto de la familia E o F, como mucho, ya que ello le representa menores costes y riesgos. Si, en cambio, se trata de una empresa grande, podrá asumir mayores riesgos y asumir más costes, por lo que podría realizar la venta bajo un incoterm de la familia D.
En cuarto lugar, es muy importante tener en cuenta cuál es el lugar de entrega. Por tres motivos. El primer motivo, por una razón logística y de costes. Así, para el vendedor no le supondrá lo mismo que el comprador venga a recoger su mercancía a su propio almacén o a otro lugar señalado, que las mercancías tengan que ser transportadas hasta el almacén del propio comprador por su cuenta y riesgo. El segundo motivo, porque el lugar de entrega puede determinar la competencia judicial en caso de que se entablase alguna demanda. Y así, el Reglamento CE nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, establece en su artículo 5º que si las partes no hubiesen pactado la competencia judicial por escrito en el contrato mercantil, resultará competente el tribunal del lugar donde hubiesen de entregarse las mercancías. El tercer motivo es que si el país de destino presenta unas deficientes infraestructuras -lo cual dificultaría enormemente la logística de entrega- sería aconsejable en tales circunstancias que el vendedor evitase utilizar incoterms de la familia D e hiciese uso de otros más cortos que le supusieran menores obligaciones y riesgos.
En quinto lugar, también ha de tenerse en cuenta el medio de pago escogido. La figura del crédito documentario es muy utilizada en la práctica internacional porque otorga al vendedor una gran seguridad jurídica cuando tiene un absoluto desconocimiento de la figura del comprador (aspectos como su solvencia económica, si cumplirá lo pactado, etc.).Sin embargo, no puede utilizarse cuando el incoterm pactado es de la familia D (esto es, que el vendedor corre con todos los gastos y asume todos los riesgos hasta el país de destino), ya que en caso de producirse daños en la mercancía, el vendedor podría cobrar dos veces. Una del banco del comprador, al haber entregado ya el vendedor la mercancía para el transporte, y la otra, al ser el beneficiario del seguro.
En sexto lugar, ha de tenerse en cuenta la fiscalidad internacional. Piénsese a modo de ejemplo en una empresa vendedora que tiene que exportar al país de destino hasta los almacenes de la empresa compradora y lo hace bajo el incoterm DDP (Delivered Duty Paid o Entregada Derechos Pagados) sin saber que ello le obliga a pagar ciertos impuestos interiores en aquel país e, ignorando, además, si podrá más adelante recuperarlos fiscalmente.
Los incoterms, además, sirven para calcular el coste final de venta de un producto para quien lo compra, y es por ello que en muchas empresas su negociación recae en el departamento comercial, lo cual puede suponer un grave error si no se tienen en cuenta las graves consecuencias que pueden derivarse de su inadecuada utilización, pudiéndose asumir riesgos innecesarios, gastos imprevistos o, incluso, que se presenten demandas por incumplimiento de contrato.
Por todos los motivos expuestos, su importancia no puede ni debería ser relativizada a la hora de formalizarse un contrato de compraventa internacional de mercaderías.
