La externalización de los servicios logísticos u outsourcing, se ha convertido en una de las áreas de negocio más importantes en el campo de la logística, especialmente desde el inicio del comercio electrónico B2C (Business to Consumer o comercio dirigido al consumidor final).
Hoy día, va más allá de las propias actividades de transporte y de almacenaje, abarcando también el área de gestión de stocks y, permitiendo a las empresas que externalizan o subcontratan tales actividades centrarse únicamente en lo que realmente les importa y que no es sino su área de negocio principal o core business.
Las razones que pueden llevar a una empresa a externalizar sus servicios logísticos son diversas y, abarcan desde la reducción de costes, la mejora en la calidad del servicio prestado al cliente final, la flexibilización de sus plantillas, o bien, poseer una mayor capacidad de reacción en el mercado ante los cambios que puedan producirse como son los desajustes en la demanda de los consumidores y, que siempre debe conllevar una rápida reacción en las áreas de producción y logística de una empresa.
Se dice que la logística es el cuello de botella del desarrollo del comercio electrónico. Ciertamente es así. Muchas empresas dedicadas a la venta a distancia o por teléfono-y desconocedoras del sector logístico y de distribución-vieron hace años cuando iniciaban su andadura en el comercio electrónico B2C en plena campaña navideña, cómo muchos de sus pedidos eran cancelados por no haber llegado a tiempo o, por que, bien, nunca llegaron. Ello les supuso una pérdida notable de beneficios, la asunción de los gastos de envío y devolución (muchas empresas tampoco están preparadas ni saben lo que es y supone la importancia de la logística inversa) y, perder su cuota de mercado en favor de sus competidores.
Sin embargo, la subcontratación de servicios logísicos no está ligada únicamente al comercio elecrónico. También, la industria farmacéutica ha sabio apreciar su enorme importancia y, así, compañías de la talla de Bayer, Novartis y Boeringher se lanzaon hace algunos años a crear un operador logístico común que se ocupase de tales servicios.
Pero, a pesar de la notoria importancia que supone la prestación de estos servicios en campos como la gestión y la contabilidad de los inventarios de las empresas, el ordenamiento jurídico español no parece haber dedicado mucho tiempo ni esfuerzo a regular esta figura. De hecho, no la contempla nuestro ordenamiento y la mayoría de la doctrina la engloba dentro del arrendamiento de obra por empresa, entendiéndose como aquel contrato mediante el cual el contratista o empresario (operador logístico) se obliga a la consecución de un determinado resultado (correcta gestión de la cadena de suministro a través de las actividades de aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución, etc.) ante la otra parte (denominada comitente) a cambio de un precio cierto (pudiendo consistir conforme al artículo 1544 CC no sólo en una cantidad de dinero, sino, también, en otra cosa, servicio u obra) bajo la regla res perit domino.
A pesar de la inexistencia de una normativa ad hoc que regule el contrato de prestación de servicios logísticos, algún precepto como el artículo 171 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sí se ha referido a las actividades de almacenaje y distribución, estableciendo que "se considera actividad de almacenaje y distribución aquella que tiene por objeto recibir, en virtud de un contrato de depósito y en locales adecuados de los que disponga el depositario, bienes o mercancías ajenos, efectuando, respecto de ellos, operaciones de rupturas de carga, almacenaje, custodia, manipulación, administración, control de existencias, preparación de pedidos y cualesquiera otros que hubieren sido convenidas para su posterior distribución, en virtud de un contrato de transporte, a las personas determinadas por el depositante, en la forma, tiempo y lugar que éste determine".
No obstante, esta norma apenas alude a un contrato de depósito mercantil, a una serie de actividades o servicios logísticos complementarios que ha de prestar el depositario al depositante y, a la existencia de un contrato de transporte posterior a este depósito. Ni siquiera se refiere o abarca la totalidad de la cadena de suministro, ya que no contempla en ningún momento el transporte en origen de esas mercancías hasta que son depositadas antes de ser distribuidas hacia su destino final.
Esta falta de un régimen jurídico ad hoc que regule de manera específica el contrato de prestación de servicios logísticos, lleva a preguntarnos, entonces, por qué régimen habrán de regirse las partes en el cumplimiento de sus obligaciones.
En primer lugar, lo más lógico y sensato es que haya un contrato escrito por razones de seguridad jurídica. Ha de tenerse presente que en este contrato la forma no es un requisito para su validez, pudiéndose formalizar también verbalmente. Las cláusulas contractuales que en su forma escrita constituyan el cuerpo del contrato no podrán ser, en ningún caso, contrarias a las leyes, la moral ni al orden público (artículo 1255 CC). Pero la atipicidad de este contrato y el hecho de que cada operación logística vendrá marcada por unas particularidades muy concretas, hará muy difícil establecer un contrato modelo. Sin embargo, a pesar de la atipicidad de este contrato, es habitual que en la práctica se establezcan cláusulas denominadas sobre representantes, en virtud de las cuales, una de las partes designa un responsable del seguimiento de la operativa (responsable del contrato) con poder decisorio respecto de las actividades que se llevan a diario, así como, también es habitual que se regule un comité de seguimiento del contrato formado por representantes de ambas partes, para que se reúna periódicamente con el fin de evaluar o solucionar los problemas surgidos en la operativa logística (reclamaciones, diferencias de stocks, etc.).
En segundo lugar, en aquello que no se hubiera contemplado en el contrato y, dado que este engloba diversos servicios logísticos como el almacenaje, el transporte o la distribución, habrá de acudirse (dada la falta de una normativa común que regule esas actividades dentro de este contrato) a la normativa reguladora de tales actividades, pero siempre que regulen supuestos de hecho idénticos y entre ambos supuestos se aprecie identidad de razón (artículo 4.2. CC). Se trata, pues, de extender la aplicación de otras leyes a un supuesto de hecho carente de vacío normativo (analogía legis).
Sin embargo, la analogía legis no siempre va a ofrecer una solución satisfactoria a los intereses de ambas partes. Ante la inexistencia de un régimen legal uniforme que también regule la responsabilidad civil del operador logístico en toda la cadena logística, habría que atender al momento en que tiene lugar el hecho causante de responsabilidad-si es durante el depósito de las mercancías, o bien, durante el transporte-y aplicar, bien, un régimen u otro. Y cabe preguntarse, entonces, qué régimen habría de aplicarse cuando se desconociera el momento en que se originó el hecho causante de responsabilidad.
En tercer lugar, habrá de tenerse en cuenta si existen prácticas consuetudinarias o costumbres que sean de común aplicación y aceptación por los profesionales de la logística en la plaza o lugar donde hubiera de formalizarse y ejecutarse el contrato. Es bien sabido que la costumbre es fuente del derecho (artículo 1.1. CC) y rige en defecto de ley aplicable siempre que resulte probada (artículo 1.3.CC), ya que no rige para ella la máxima "iura novit curia"
Y en cuarto lugar, cabría acudir a los principios generales del derecho (analogía iuris), que sólo se aplicarían en defecto de la ley o la costumbre cuando esta existiera (artículo 1.4. CC).
En tanto en cuanto el legislador no aborde la regulación jurídica de esta figura, lo más conveniente será no dejar nada a la improvisación y establecer un clausulado (con los límites impuestos por el artículo 1255 CC) lo suficientemente preciso y detallado que aborde cada aspecto de la operación logística en temas tan cruciales como el seguro de la mercancía, el lugar o plataforma logística en donde haya de prestarse el servicio (si es en régimen de leasing, propiedad o arrendamiento), cuáles son las obligaciones de cada parte, cuál es el límite máximo admisible de pérdida de stock por debajo del cual no es posible reclamar al operador logístico, en qué supuestos el operador logístico podrá subcontratar con un tercero, cuál será el sistema de remuneración (fijo o variable) que haya de cobrar el operador logístico, cuáles serán los motivos de finalización del contrato, o bien, cuál va a ser el sistema de resolución de conflictos entre las partes (o bien, la vía judicial, o bien, un sistema arbitral, que es el más utilizado para esta clase de contratos en el mundo anglosajón).
Un aspecto sumamente importante que habrá de abordar el legislador cuando se decida a regular esta figura, será el relativo al know-how logístico (transferencia o cesión de conocimientos o habilidades en materia logística por parte del empresario al cedente y que algunos autores llegaron a asimilar en su día al contrato de asistencia técnica), así como, el relativo a la utilización o transferencia de la tecnología necesaria (cesión o adquisición de sistemas de gestión empresarial y radiofrecuencia) para conseguir la máxima eficiencia tanto en la gestión de stocks como en la preparación de los pedidos. Son dos actividades fundamentales para llevar a buen puerto las actividades de ruptura de carga, almacenaje, custodia, manipulación, administración, control de existencias o preparación de pedidos a las que se refiere el artículo 171 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y que son fruto también del desarrollo que la logística ha experimentado desde los años ochenta.
