Desde el pasado 7 de marzo del año 2021, las empresas que tengan entre 101 y 150 trabajadores deberán contar con el plan de igualdad y, a partir del próximo mes de marzo del año 2022, las empresas entre 50 y 100 trabajadores. Así lo dispone el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro.
El objetivo de este Real Decreto, viene definido en el artículo primero, que no es otro que el desarrollo reglamentario de los planes de igualdad conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualad de mujeres y hombres y dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 17.5 y 85.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Muchas son las incógnitas y las dudas que se plantean en el desarrollo de los planes de igualdad, así como en el contenido del mismo, si bien, esto último viene siendo desarrollado por parte del Ministerio en una interesante página denominada “igualdadenlaempresa.es”, que desarrolla algunas herramientas que, aunque bastantecomplicadas, permiten al usuario sumergirse en ella.
Sin embargo, nos vamos a centrar en la parte más polémica de la elaboración: la negociación. El artículo5, recoge el procedimiento de lanegociación colectiva, primando las fórmulas recogidas en el convenio colectivo y en su caso las negociadas con la representación de los trabajadores. Pero, la verdadera dificultad la encontramos en aquellas empresas que no tienen representante legal de los trabajadores y que el convenio no señala fórmulas para la negociación de los planes de igualdad. ¿Qué hace esas empresas que no tienen representación legal, que son las mayorías de las empresas de España, PYMES?
El apartado 3, del citado artículo es y ha sido bastante polémico al establecer como único mecanismo válido para la negociación a una comisión negociadora creada por la representación de la empresa y la representación de los trabajadores que deberán ser “personas que formen parte de los sindicatos más representativos y por las de los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa”, es decir, no podrán ser negociados por una comisión ah hoc, creada por los propios trabajadores dela empresa.
Contrariamente a lo que se puede pensar, en este caso, la comisión ah hoc, no es válida, porque así lo “ha querido el legislador”. Cuesta entender que podemos negociar las extinciones de contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla o parte de ella con una comisión ah hoc, y no podamos negociar un plan de igualdad. La respuesta, más que lógica es normativa, pues “la ley no lo prevé”. Siguiendoese vacío normativo podemos preguntarnos, ¿qué ocurre si llamamos alos sindicatos más representativos y no atienden nuestra llamada? Pues bien, la norma señala que “la comisión sindical estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días.” Fijarse que dice, “…que respondan…”, nada dice sobre qué ocurre si no responden.
En tal caso nos encontraremos con un obstáculo insalvable para la empresa ya que, no basta con intentarlo, sino también tenemos que provocarlos. Es decir, si no quieren venir porque nuestra empresa no es de interés para el sector sindical, tendremos que provocar que vengan de cualquier forma ajustada a derecho. Y, cuidado con pecar en crear una comisión ah hoc, pues estaríamos ante un plan de igualdad nulo de pleno derecho. Así lo ha dicho el TS en una muy reciente sentencia de 26 de enero 2021 (rec. 50/2020), que resuelve una demanda de conflicto colectivo, ratificando la dictada por la Audiencia Nacionalde 10 de diciembre 2019 (rec. 163/2019), que lo declaró nulo.
Dicha sentencia y en términos estrictamente de síntesis, señala que no es válida la comisión ah hoc, por cuanto ésta es “una fórmula negociadora excepcional, habilitada por el legislador, cuando no hay representación legal de los trabajadores, para acometer la negociación de determinadas modalidades de negociación colectiva, anudadas a medidas de flexibilidad interna y externa, como los períodos de consulta de la movilidad geográfica (art. 40 ET) y las modificaciones sustanciales colectivas (art. 41 ET), la suspensión de contratos y la reducción de jornada (art. 47 ET), el despido colectivo (art. 51 ET) y la inaplicación de convenio (art. 82.3 ET)”. El alto tribunal entiende quela relevancia de los objetivos perseguidos por el legislador para asegurar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, debe acometerse necesariamente por los sujetos legitimados para la negociación de los convenios de empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 LO 3/2007, de 22 de marzo, en relación con los arts. 17.5, 85.2, 87, 88 y 89 ET.
Continúa señalando el TS que de hacerlo a través de la comisión ad hoc, estaríamos ante una decisión unilateral de la empresa, que únicamente se podría admitir como provisional en virtud de lo recogido en la STJ 13.09.2018, Rec 213/2017, en aquellos supuestos límites y siempre que concurra circunstanciasexcepcionales, como puede ser ‘el bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte’; ‘la negativa de la misma a negociar’ o ‘la ausencia de cualquier tipo de representación’, etc.
Criterio confirmado por dos recientes sentencias del TS: la STS 26 de enero 2021 (Rec. 50/2020), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, estableció que una comisión ad hoc no puede estar legitimada para negociar un Plan de Igualdad y la de fecha La STS 1 de junio 2021 (Rec. 32/2020), confirmando el criterio de la instancia (AN 12 de noviembre 2019, Rec.195/2019).
Y, ¿qué solución se puede adoptar? Desde mi punto de vista, la solución pasaría por que los convenios contenga las formas de desarrollar el plan deigualdad y la negociación de los mismos; la de establecer en cada sindicato más representativos en sindicatos de sectores a equipos multidisciplinares que negocien y, sobre todo,que den respuestas a las peticiones de las empresas y, habilitar la posibilidad de que se haga a través de la Comisión Ad hoc, con el posterior visado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de forma provisional. Entiendo, que esta laguna normativa no puede dejar desprotegida a las empresas para cumplir una obligación legal que lleva aparejada importantes sanciones en caso de no cumplirla.
No podemos dejar en el aire la elaboración de los PI de esas empresas Pymes, por ausencia de representación legal o falta de respuesta. Tenemos que darle soluciones para su cumplimiento y sobre todo si queremos apostar por la igualdad y la socialización de los planes de igualdad. La CEOE parece que va en tal sentido, en el planteamiento del recurso contenciosoadministrativo del TS precisamente por el apartado 5.3, del que estaremos a la espera de su resultado, si bien se me antoja de difícil acogida toda vez que nos encontramos ante una norma que no ha querido o se le ha olvidado arbitrar “otra” forma de negociar los Planes de Igualdad.
