- Al no existir abuso, no procedería regularización alguna, siquiera en relación con los dividendos remansados que (minoritariamente) no se reinvierten en una actividad económica
Este artículo ha sido publicada en el número 1030 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrate una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
El pasado 8 de mayo el TEAC emitió cuatro nuevas resoluciones que profundizan en su doctrina relativa a la inaplicación del régimen de neutralidad, como consecuencia de la norma antiabuso contenida en el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en los canjes de valores o aportaciones de participaciones realizados por personas físicas cuando, con posterioridad a la operación, la sociedad holding beneficiaria recibe dividendos (procedentes de reservas preexistentes en la sociedad cuya participación se aporta o en sus filiales) y éstos se «remansan» en la sociedad holding sin reinvertirse en una actividad económica.
Dicha doctrina parte de la base (y así se explicita en la resolución 10041/2022) de que la aplicación del régimen de neutralidad precisaría necesariamente que las operaciones favorezcan las actividades económicas de las sociedades involucradas, y no se realicen exclusivamente en beneficio de los socios.
Lo cual parece difícilmente compatible con la asentada jurisprudencia comunitaria que afirma que el régimen «se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones, abstracción hecha de sus motivos, ya sean financieros, económicos o puramente fiscales» (sentencias Leur-Bloem, Kofoed, Modehuis, Europark, Foggia, etc.), siempre y cuando no se aprecie un abuso porque la operación tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Conforme a esta jurisprudencia, que la operación beneficie a los socios no debiera suponer, per se, que exista un fraude o evasión fiscal, incluso si dicho beneficio es puramente fiscal, considerando que no todo motivo fiscal constituye fraude o evasión fiscal, puesto que la operación puede perseguir finalidades fiscales legítimas.
La necesidad de efectuar un examen global de las operaciones
Por lo que se refiere a las resoluciones 10041/2022 y 9936/2022, el aspecto más destacado es que señalan que, para apreciar el abuso, debe analizarse el conjunto de las operaciones realizadas de manera global, lo cual conduce al TEAC a negar la existencia de dicho abuso en el caso particular examinado, en el que la mayoría de los dividendos remansados en la sociedad holding se destinaron a la inversión en actividades económicas (aceptándose como tal, en el supuesto concreto, la compra de una participación en una sociedad que predominantemente realiza tales actividades). Al no existir abuso, cabe entender que no procedería regularización alguna, siquiera en relación con los dividendos remansados que (minoritariamente) no se reinvierten en una actividad económica.
La carga de la prueba del abuso
En cuanto a las resoluciones 5163/2025 y 2211/2024, es reseñable la afirmación del TEAC de que, «a partir de abuso ya declarado, y habiendo constatado la disponibilidad de los fondos por la holding», la carga de la prueba de que no hay consumación del abuso le corresponde al contribuyente, de tal manera que es a él a quien corresponde probar que los fondos que salieron de una actividad empresarial se han reinvertido en otra actividad empresarial.
Esta distinción entre la existencia del abuso y su consumación parece difícil de concebir, en la medida en que es precisamente dicha consumación (entendida como lo hace el TEAC, esto es, la obtención de la disponibilidad indirecta del socio sobre los fondos remansados en la sociedad holding que no se reinvierten en actividades económicas) la que determina la existencia o no del abuso. De hecho, así lo pone de manifiesto el propio TEAC en las reclamaciones comentadas en el párrafo anterior, en las que se niega la existencia del abuso por haberse reinvertido en una actividad económica la mayor parte de los dividendos remansados.
Criterios respecto de los dividendos redistribuidos al socio
Continúa el TEAC sin aclarar de cuánto tiempo dispone la sociedad holding para reinvertir los dividendos remansados sin que se llegue a apreciar abuso, si bien, respecto al remanso o retención del dividendo en sí, parece que considera que existe siempre que no se redistribuyan los dividendos al socio en el mismo ejercicio en el que se obtienen por la holding. Así, en las resoluciones 5163/2025 y 2211/2024 se aborda otra cuestión relevante, cual es qué ocurre cuando, habiéndose producido dicho remanso sin inversión en actividades económicas, posteriormente se distribuyen dividendos por la sociedad holding a la persona física con cargo a los beneficios correspondientes a tales dividendos temporalmente remansados.
Distingue el TEAC entre dos posibles escenarios:
a) Por una parte, si se ha inaplicado previamente el régimen, de tal manera que se ha imputado a la persona física una ganancia patrimonial con ocasión de la percepción del dividendo por parte de la sociedad holding, si la sociedad holding posteriormente redistribuye a la persona física los beneficios correspondientes a los dividendos remansados y regularizados, éstos reducirán el valor de adquisición de participación de la persona física en la holding (previamente incrementado como consecuencia de la regularización en el ejercicio en el que la holding obtuvo los dividendos).
Nótese que la alternativa hubiera sido tratar dichos dividendos como rendimientos de capital mobiliario, posibilidad más gravosa y, a nuestro juicio, menos consistente con el planteamiento general de la regularización, puesto que tales dividendos vendrían a corresponderse con la recuperación del valor aportado por la persona física.
b) Por otra parte, como segundo escenario, se considera la posibilidad de que, en el momento de la comprobación en la que se plantea la posible inaplicación del régimen, conste ya previamente ingresada la cuota del IRPF de la persona física por el dividendo remansado temporalmente pero finalmente redistribuido por la sociedad holding, en cuyo caso «no debe exigirse de nuevo el ingreso de esa cantidad», sin perjuicio de los intereses de demora y, en el caso de que procedan, las sanciones que correspondan.
Complejidad e incertidumbre, consecuencias de una regularización cuestionable
Parece consciente el TEAC de la complejidad práctica que su doctrina sobre la inaplicación del régimen de neutralidad en estos casos genera, y así lo reconoce explícitamente en las resoluciones 5163/2025 y 2211/2024, en las que, considerando que la sociedad holding puede contar con recursos financieros que tengan orígenes diferentes u obtenidos en distintos ejercicios, sugiere determinados criterios de imputación que pueden resultar discutibles, entre otras razones, por carecer de un fundamento normativo claro.
En todo caso, la complejidad y la incertidumbre asociadas a la diversidad de situaciones a las que puede abocar la regularización que plantea el TEAC, además de plantear problemas prácticos difícilmente resolubles, podría considerarse síntoma o consecuencia lógica de la inaplicación del régimen de neutralidad en situaciones en las que resulta muy cuestionable que exista un abuso que lo justifique.
Prueba de ello es la inconsistencia latente en estas regularizaciones que, por un lado, desconocen la existencia de la sociedad holding al afirmar que la persona física adquiere la disponibilidad de los dividendos que dicha sociedad pueda recibir y, por el otro, la admiten para someter a gravamen la aportación. Cuando lo cierto, frente a este planteamiento, es que, con carácter general, aplicar el régimen de neutralidad y así diferir la tributación de tales dividendos, en tanto en cuanto no lleguen realmente al «bolsillo» de la persona física, parecería legítimo y ajustado a la realidad existente, realidad que no debería desconocerse con el argumento de que los dividendos están «a disposición» de la persona física, por más que ésta pueda controlar la sociedad holding, teniendo en cuenta, además, que en muchas ocasiones ese control, individual o conjunto, puede no venir dado por la aportación, sino darse ya sobre la sociedad aportada antes de la aportación.
