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13 de Febrero de 2019

Alternativas jurídicas en la explotación hotelera

  • Nuestra jurisprudencia es clara con respecto a cuáles son los casos en donde se produce la citada subrogación.
  • Si representamos a un inversor, cabe no obstante ser cautelosos al redactar tales contratos.

Dado el auge de la industria hotelera, cada vez son más los Inversores inmobiliarios privados (por ejemplo, las SOCIMIs, o en general los fondos de inversión internacionales o family offices españoles), quienes, como alternativa a inversiones en otros activos más tradicionales como los comerciales -actualmente en declive con el auge de las ventas on-line-, de oficinas o residenciales (estos dos últimos también saturados y sin apenas producto prime), buscan hacerse con este tipo de activos.

Jacobo Sánchez Andrade,
Counsel Dpto. Inmobiliario – Bird & Bird


Para ello, este perfil de Inversor, no dedicado ni experto en la gestión hotelera, busca acuerdos con operadores -cadenas hoteleras- que tengan los recursos necesarios para explotar dichos activos y proporcionar la rentabilidad esperada.

Tres opciones para canalizar esta explotación

Tradicionalmente han existido tres opciones para canalizar esta explotación:

1. El contrato de arrendamiento de industria, sujeto al Código Civil (CC). El Inversor arrienda al operador tanto el espacio físico como el propio negocio hotelero, con todos los elementos necesarios para su explotación. Durante el arriendo el inversor no interviene ni controla el negocio, es el operador-arrendatario quien lo hace.

2. El contrato de management hotelero, o modelo de gestión activa. En este caso, el inversor asume el riesgo y titularidad del negocio, pero se vale para gestionarlo de un "gestor" (operador). Dicho operador utilizará para ello, normalmente, su propia marca, sistemas de reserva, OS&E, e incluso aportará el FF&E. Se le retribuirá con cuota fija y variable que normalmente se determina sobre el margen bruto de explotación. También suelen ser habituales las cláusulas de terminación anticipada en caso de rendimiento insuficiente del Operador ("Performance Test"), o las que establecen una reserva mínima de FF&E a cargo del operador.

3. El contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sujeto a la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU). En este caso, únicamente se cede el disfrute de un espacio físico susceptible de convertirse en sede física donde desarrollar la actividad hotelera. El operador, bajo su responsabilidad y medios propios, desarrollará y gestionará el negocio hotelero.  

La elección de una u otra opción será determinante. Cualquier Inversor puramente inmobiliario optará por la opción del arrendamiento sujeto a la LAU, principalmente porque su negocio no es el hotelero, y su miedo principal será el de tener que asumir el negocio o explotación al término del arriendo, básicamente por efecto del principio de subrogación empresarial consagrado en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que incluiría la obligación por el Inversor de asumir como suyos todos los trabajadores del negocio contratados por el operador, y por tanto todo su pasivo laboral.

Lo que dice la jurisprudencia

Nuestra jurisprudencia es clara con respecto a cuáles son los casos en donde se produce la citada subrogación: "es necesario que se transmita un conjunto organizado de medios materiales y humanos susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado". Por tanto, un arrendamiento sujeto a la LAU, correctamente redactado, desactivaría la subrogación empresarial. Así lo han confirmado sentencias como la de la del TSJ de Andalucía  Sentencia num. 226/1994 de 8 marzo, en donde concluye que "[...] el instituto legal de la sucesión o transmisión de empresa no abarca al mero arrendamiento de local de negocios , en el que el arrendador y sus antecesores no han tenido ni tienen más que el dominio o propiedad del inmueble establecimiento o locales de negocios, habiéndolos arrendado en concepto de tales, sin perjuicio de que en los mismos se pueda ejercer por el arrendatario una actividad de industria ...". En igual sentido existen pronunciamientos del TSJ de las Islas Canarias, del de Cataluña, o del propio Tribunal Supremo.

Si representamos a un inversor, cabe no obstante ser cautelosos al redactar tales contratos. Los inversores, a la vez que quieren seguir manteniendo esa protección contra la subrogación que les brinda el arrendamiento de la LAU, cada vez demandan tener mayor supervisión del operador y del negocio o explotación. Por ejemplo, pensemos en los casos, cada vez más frecuentes, en que se fijan rentas variables ligadas a los beneficios del Hotel -con una renta mínima garantizada-, cláusulas de Performance Test que permiten al Inversor controlar o supervisar la correcta evolución del negocio, u otros acuerdos relativos al FF&E. La inclusión de este tipo de cláusulas, importadas de otras figuras como la del management hotelero, son peligrosas porque pueden vincular al inversor en la explotación hotelera. Por tanto, aun configurando el contrato como de arrendamiento sujeto a la LAU, éste podría ser recalificado en sede judicial como un arrendamiento de industria, o como una variante del management hotelero, con las poco deseables consecuencias que en esos casos la aplicación del principio de subrogación empresarial podría tener para el Inversor.

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Jacobo Sánchez Andrade,
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