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Civil

25 de Octubre de 2018

El “retraso desleal en el ejercicio de un derecho”, otra forma de extinción del derecho

  • Incluye sentencias

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia nº 474/2018 dictada el pasado 20 de julio, en el Recurso 598/2015, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gallardo, volvió a abordar la cuestión del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, requisitos y consecuencias jurídicas de su apreciación por parte de los tribunales.

Mercedes Carmen Navarro Cruz,
Abogada/Asesora Fiscal


Esta figura jurídica conocida como doctrina del "retraso desleal o verwirkung",  pretende apaliar o eliminar los efectos que pudiera conllevar el ejercicio tardío de un derecho, al entenderse que vulnera  el principio de buena fe (art. 7 del Código Civil) el titular de un derecho que retrasa su ejercicio hasta tal punto, que la persona frente a la que se va ejercitar piensa y confía  que, debido al tiempo transcurrido, ya no se va a ejercitar.

oncretamente encontramos la fundamentación de esta doctrina en el abuso del derecho regulado en el artículo 7.2 C.c donde se establece:

    "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, y dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso"

En este sentido, la Sala 1º del Tribunal Supremo en sentencia nº 994/2002, de 22 de Octubre de 2002, Recurso 901/1997 (Ponente Excmo. D. Jesús Eugenio Corbal Fernández) establece que la "doctrina de esta Sala viene considerando contrario a la buena fe un ejercicio de derecho tan tardío que la otra parte tenía razones para pensar que no iba actuarlo"

Asimismo, nuestro Alto Tribunal en  sentencia nº 872/2011 de   12 de diciembre de  2011, dictada en el Recurso nº 1830/2008 (Ponente Excma. Dª. Encarnación Roca Trías) caracteriza el retraso desleal diciendo que  "un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercita el derecho".

En la sentencia dictada el pasado 20 de julio, la Sala Primera, reproduce la doctrina ya recogida en la sentencia  nº159/2014, de 3 de abril, dictada en el Recurso 159/2014 (Ponente Excmo. D. Ignacio Sánchez Gallardo)  e indica:

    "como ya hemos declarado en otras ocasiones, " la doctrina del abuso de derecho se sustenta en unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancias subjetiva de ausencia de finalidad sería y legitima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación  una base fáctica que proclama las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad del perjudicar o ausencia de interés legítimo)" [Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005, de 18 de mayo]"

Son presupuestos para la aplicación de la doctrina  jurisprudencia del retraso desleal (Sentencia nº 148/2017, de la Sala Primera del Supremo de 2 de marzo de 2017, dictada en el Recurso nº 389/2015, Ponente Excmo. Francisco Javier Orduña Moreno):

    "..., en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad  respecto de la confianza suscitada en el deudor de la no reclamación del  derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor (SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 septiembre)"

Que en virtud de lo expuesto podemos concluir que para que se apreciar la doctrina jurisprudencial del retraso desleal se deben dar los presupuestos:

    1.- El transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo  o de caducidad de la acción.

    2.- La omisión del ejercicio

    3.- Creación de una confianza legítima en la otra parte en la que se ejercita la acción.

    4.-Conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una  clara e inequívoca renuncia de su derecho.

Que la consecuencia directa de la apreciación por nuestro tribunales de la doctrina del retraso desleal, es la pérdida del derecho, aún estando dentro de los plazos de prescripción y caducidad establecidos legalmente, el entender que acreedor con su actitud pasiva ha provocado la creencia en el deudor de que no se le iba a reclamar.

Su alegación y argumentación   ante nuestro tribunales no es habitual, quizás por la dificultad que entraña el probar que concurren todos requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, pero entiendo, que llegado el caso, su argumentación   puede ser de gran transcendencia práctica para la defensa de los intereses  de nuestros clientes

En la práctica y dada la configuración de la doctrina expuesta, considero que puede ser interesante su argumentación en acciones donde se inste la  resoluciones contractual por incumplimiento, en las  Ejecuciones Hipotecaria y demás acciones donde se inste contratos celebrados en el ámbito bancario, sobre todo si ha existido a lo largo de la relación contractual una cesión del crédito a distintos fondos de inversión.

La teoría del "retraso desleal" es una construcción jurisprudencial compleja, pero que creo que merece la pena tener en cuenta en nuestro día a día como Abogados, en pos de buscar siempre la mejor defensa para nuestros clientes.

Sentencia 20 de julio de 2018

Sentencia 2 de marzo de 2017

Sentencia 3 de abril de 2014

Sentencia 12 de diciembre de 2011

Sentencia 22 de octubre de 2002


Mercedes Carmen Navarro Cruz,
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