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1 de Marzo de 2016

¿La Mediación como solución alternativa de conflictos?

La Mediación junto a la conciliación y el arbitraje han sido reconocidas legalmente como formas alternativas a las Judiciales para resolver conflictos de intereses. Son las denominadas ADR (Alternative Dispute Resolution) que tienen un difundido predicamento en la cultura jurídica Anglosajona.

Jesús Rivaya Martos,
Licenciado en Derecho, Procurador de los Tribunales


En España el reconocimiento legal de la figura del Juez de Paz, los actos de conciliación judicial, las derivaciones en los Tribunales  a Mediación y las invitaciones a solucionar controversias en las  Audiencias previas del juicio ordinario son muestra de ello.

En otro orden de cosas los intentos de negociación prejudiciales por Abogados o terceros, forman parte de una búsqueda de soluciones a los conflictos de intereses que tratan de evitar en último término una batalla judicial y lo que ello supone.

 También hay una importante producción legislativa  Estatal y Autonómica en materia de Mediación relativa a conflictos de diverso orden. Especialmente legislación autonómica en temas de Mediación familiar.

Pero realmente las soluciones alternativas a la contienda Judicial como forma de resolver una controversia  implican una visión conceptual de la forma de resolver los conflictos y del modelo social de relaciones interpersonales que va más allá de una salida puntual y específica a la situación a resolver.

Acudir al Tribunal para obtener una sentencia supone una cultura que acredita la incapacidad humana de autocomponer una solución al conflicto, un fracaso en la convivencia ,e implica, a la postre, la búsqueda de una victoria y una derrota entre los contendientes en la aplicación e interpretación de la norma por los jueces.

En los casos de ataque a bienes jurídicos o sociales y su reproche legal con el uso de medidas punitivas y de coerción externas, supone a mi modo de ver, la imposibilidad de una restauración en si misma de los mismos y de la  rehabilitación por otras vías de sus causantes.

Parecería más humano y práctico obtener estos fines a través de otras  medidas construidas apelando a los reductos más  nobles del ser humano, consecuentemente alternativos al castigo impuesto desde una instancia exterior a la persona. Esto no supone, en mi opinión, vaciar la fuerza  coercitiva que toda norma debe de tener, hoy por hoy, pero quizá  a través de instrumentos como la Mediación,  se lograra transformar  mediante   un proceso pautado y reflexivo, asistido por un Mediador, el  que aquellas medidas punitivas y coercitivas desembocaran en su lugar  en el autoreproche y la autocoerción, del infractor reparando del daño causado a la víctima y  a la sociedad con la consecuencia de  su perdón y rehabilitación. A mi modo de ver a la Mediación en este aspecto también el legislador debía darle cauce.

Sin la menor duda la Mediación es una forma autocompositiva entre las partes en conflicto de que encuentren   una solución ayudados por un Mediador debidamente formado, cualificado y aceptado por todos, mediante el procedimiento de Mediación.

Las otras formas alternativas de solución de conflictos bajo mi punto de vista adolecen de ciertas carencias.

El Arbitraje supone, en último término, un modelo de "ganar-perder" y asumir lo que un Laudo de "otro" (el árbitro aceptado)  establezca. No la solución que  nosotros mismos hemos construido.

Se trata de construir "nuestra propia justicia respetando el ordenamiento jurídico" no precisamos que "nadie nos juzgue" solo  necesitamos que alguien imparcial, formado, equilibrado, nos ayude a "juzgarnos a nosotros mismos" mediante la autocomposición de "nuestra" solución al problema.

La Conciliación por otro lado supone la construcción de una solución entre las partes sin la intervención activa de un tercero que les ayude a ello. Aunque se pueda realizar ante un tercero (un funcionario).Este sistema, a mi modo de ver, suele ser  poco práctico, dados los enconamientos de las partes en muchos casos ante el conflicto, subyaciendo en él lo que se ha denominado el fenómeno iceberg. En esos casos  una parte del conflicto es la que se ve, pero la más importante es la oculta. Las partes, por si solas, en un modelo de conciliación parece difícil puedan enfrentarse a esos fenómenos que requieren actuaciones  especializadas y desde cierta perspectiva externa.

Tiende a confundirse la Negociación, ya sea directamente entre las partes o a través de Negociadores, con la Mediación. La Negociación, sin la menor duda, es otra forma para abordar un conflicto que puede  lograr una solución transaccional reflejada en un contrato entre las partes. Sin embargo cuando se produce directamente entre las partes puede predicarse de ella lo dicho sobre la conciliación. Cuando intervienen terceros, en definitiva están suplantando la autocomposición de la solución por las propias partes, ya que quienes llegan a la solución son los Negociadores que "sustituyen" a las partes.

Este sistema, en mi opinión, es muy válido para evitar la contienda judicial y  puede obedecer  a esa otra   visión conceptual en la forma de resolver los conflictos y del modelo social de relaciones personales. Dicho esto, sin embargo, la Negociación difícilmente puede abordar y desarticular en muchos casos las raíces profundas de un  conflicto, cuando detrás de   él   lo que existen son aspectos psicosociales que solo directamente las personas ayudadas por un tercero imparcial y especializado, que no representa los intereses de una parte u otra parte, como sucede con los terceros Negociadores, puede abordar. En la Negociación cada Negociador lo es de una parte. El Mediador, por el contrario, no lo es de ninguna de las partes  y si que  lo es para las dos al mismo tiempo.

La Mediación como procedimiento regulado en  la Ley 5/2012 y el RD 980/2013 en lo referido a la Mediación Civil y Mercantil establece un modelo pautado y sistematizado que muy bien puede constituirse  en punto de referencia para su utilización en otro tipo de conflictos fuera del ámbito civil y mercantil.

La ley 5/2012 excluye de  su ámbito de aplicación la Mediación Penal, la Mediación con las Administraciones Públicas, la Mediación Laboral y  la relativa a   materias de consumo. Sin embargo, bajo mi punto de vista, esa exclusión del ámbito de esa ley  no  implica el que  esos tipos de Mediación excluidos  u otros fuera del ámbito civil y mercantil, que no tengan un procedimiento regulado  legalmente , puedan utilizar instrumental , metodológicamente  y de modo orientativo los  ítems establecidas en el procedimiento de Mediación civil y Mercantil, a sus fines , siempre , como digo ,que no contradigan aspectos legales que regularan la Mediación en conflictos relacionados con esas materias excluidas de la Mediación civil y mercantil.

Llamaría la atención que la autonomía de las partes en llegar a un acuerdo, ayudado por un tercero o no, sin que mediaran  las causas que invalidan la adopción de acuerdos, y cuando su contenido no fuera  contrario a la ley, pudiera ser restringida  por el legislador. Cuestión diferente sería la elección del instrumento adecuado a utilizar para plasmar el acuerdo, que tuviera  fuerza legal y consecuentemente eficacia ante el Juzgado, llegado el caso, ante un incumplimiento del acuerdo. Esta cuestión no sería un obstáculo ya que esos instrumentos son sobradamente conocidos en Derecho.


Jesús Rivaya Martos,
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