La primera consideración a tener en cuenta es que el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento especialmente restringido para las opciones de defensa del ejecutado, por ello este desequilibrio exige la máxima pulcritud, y máximo respeto a todas las garantías procesales posible, para tratar de compensar esa posición de desequilibrio de la que parte el ejecutado hipotecario.
Esta exigencia ha quedado refrendada Jurisprudencialmente en Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007 o más reciente, de fecha 3 de diciembre de 2013, en las que se refleja sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria: "ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas [esto es, de las formalidades legales] en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa". O "principio general del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, pues su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos"
Consecuentemente con lo anterior, para que pueda empezar y avanzar un procedimiento válidamente se deberá proceder a notificar todos los actos a la parte ejecutada/demandada con el riesgo de nulidad de cualquier omisión de actos procesales necesarios que se hayan llevado a cabo sin las debidas garantías. Pero en la práctica cotidiana lo que suele suceder es que el deudor "señale" la finca hipotecada o cualquier otro domicilio a efectos de notificaciones y este mismo domicilio es el que utiliza el juzgado para notificar al deudor, notificando edictalmente cuando este domicilio señalado por el deudor en la escritura del préstamo resulta infructuoso para la notificación.
Sobre esta cuestión se ha centrado la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Julio de 2014, que declara vulnerado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 CE por haber sido notificado el deudor edictalmente a pesar de que el domicilio real del ejecutado se podría conocer fácilmente por otros medios: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
Un instrumento capital (…) es el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; solo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio.
La falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser, o puede ser, parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión; lo que vulnera el referido derecho fundamental. (…)
El órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.
(…)
Resulta pues indudable que el órgano judicial no agotó los medios de que razonablemente disponía para averiguar el domicilio real del deudor, que no suponía en este caso la exigencia de una desmedida labor investigadora. El cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal impone el art. 24.1 CE, exigía que el órgano judicial hubiese requerido a la entidad bancaria demandante para que informase si conocía otro domicilio del deudor; una vez surgidas dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro de la Propiedad fuese su domicilio real (…).
Tampoco realizó el Juzgado ninguna actuación en orden a averiguar el domicilio real del demandado a través de registros públicos (oficina municipal del padrón de habitantes, Dirección General de la Policía, Tesorería General de la Seguridad Social, o los propios archivos judiciales), como señala el Ministerio Fiscal."
(…)
"Como se afirma en la ya citada STC 122/2013, FJ 5, desde una estricta perspectiva constitucional procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado.
Visto lo que opina el Constitucional sobre como hay que interpretar el Derecho Fundamental del ejecutado en relación con las notificaciones conviene recordar lo que dice textualmente la Ley al respecto, y es que el artículo 686 de la LEC "3. Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Y en aplicación del artículo 164 ""Cuando, practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores… el secretario judicial, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios" ergo hay que aplicar el artículo 156 antes de que se acuda a la vía edictal o tablón de anuncios y el artículo 156 establece lo siguiente: "…se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresa."
En virtud de todo lo anterior, y como conclusiones se pueden concluir las siguientes: De todos los procedimientos judiciales quizás el más restrictivo con la posición del demandado sea el de ejecución hipotecaria; que en estos procesos con mayor razón (aunque en realidad en todos) genera indefensión y por lo tanto lesión a derechos fundamentales la incorrecta observancia de los actos de comunicación; que los actos de comunicación deben realizarse observando todos los requisitos; y que los requisitos son intentar notificar donde ha señalado el demandante, subsidiariamente averiguar y agotar posibilidades de notificación en otros domicilios, subsidiariamente a lo anterior y sólo como "última ratio" utilizar el tablón de anuncios y notificar edictalmente.
La falta de medios en los juzgados nunca puede servir de excusa para lesionar derechos fundamentales.
