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Social Laboral

7 de Mayo de 2019

Cambio de doctrina del TS, nueva interpretación del concepto “baja por riesgo durante el embarazo”

Incluye la sentencia

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo determina en su Sentencia de fecha 10 diciembre de 2018 que la baja médica de una trabajadora que se somete a un tratamiento de fecundación in vitro debe tener la consideración de baja por riesgo durante el embarazo, ya que el objetivo de la incapacidad es que su estado de gestación llegue a término.

Eva Mirón Parra,
Socia Abogada Laboralista en el Despacho A&E abogados


En cuanto a los antecedentes de hecho de la referida Resolución, indicar que una trabajadora con categoría profesional de dependienta, inicia una baja médica durante la cual, se somete a un tratamiento de captación ovocitaria. Tras la oportuna fecundación in vitro inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal, en esta ocasión, por embarazo de alto riesgo. En el parte de baja médica se expresa como diagnóstico "por esterilidad femenina de origen no especificado".

La Mutua con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales dicta Resolución denegando la prestación derivada de riesgo en el embarazo, motivo por el que la trabajadora interpone la oportuna demanda de determinación de contingencia.

Pues bien, tras la celebración del acto de vista, el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia en la que desestimando la reclamación interpuesta por la trabajadora confirmaba la decisión de la Mutua. En la Fundamentación Jurídica de la Resolución alega la Juzgadora de Instancia lo siguiente:

    "no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado (...) Si la trabajadora no puede, por su estado, prestar servicios y esta imposibilidad, nada tiene que ver con el trabajo que desarrolla, como es el caso, deberá solicitar la baja por incapacidad temporal, o en su caso, si lo desea , comenzar el disfrute del permiso de maternidad; por tanto, en virtud de lo anteriormente expuesto , solo resta la desestimación de la demanda."

Frente a la referida Resolución, la trabajadora interpuso el oportuno recurso de suplicación, el cual concluyó con la Sentencia del TSJ de Canarias de fecha 29 de abril de 2016 en la que, revocando la Sentencia de Instancia, se determinó que la incapacidad de la trabajadora debía tener la consideración de baja por riesgo durante el embarazo.

Razona la Sentencia que un puesto de trabajo que exige bidepestación y deambulación prolongadas ya constituye en sí una situación de riesgo para el embarazo a lo que debe añadirse que el suyo es de alto riesgo dada la situación clínica que le procede, es decir, gestación después de una fecundación in vitro, situación que aumenta el riesgo de sufrir un aborto espontáneo.

A ese respecto, argumenta el TSJ que la percepción de la trabajadora embarazada, parte de un bien jurídico protegido que no es sólo la integridad física de la mujer trabajadora, sino que en función del embarazo y posible maternidad y/o lactancia de un hijo, éste se convierte en sujeto protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la propia salud de la madre.

De ahí que, a la consecuencia propia del ordenamiento jurídico laboral referente a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, se une la prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo con la finalidad de otorgar una renta de sustitución del salario dejado de percibir por la trabajadora. En suma, el objetivo es que la mujer trabajadora embarazada no incremente su riesgo propio común o el del feto, por ocasión o consecuencia de la actividad laboral, donde no se requiere que se actualice un daño efectivo sino basta con que se objetive un riesgo específico relacionado con el embarazo.

Como era de esperar, la Mutua FREMAP formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, determinando el TS en la Sentencia objeto de análisis, que la posición correcta es la alcanzada por el TSJ de Canarias.

Así, alega el alto Tribunal que el artículo 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre incluye en la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 del mismo texto legal, en general y para el caso particular de la protección de la maternidad, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. En vista de lo anterior, el citado precepto, encadena la noción de riesgo a dos hechos:

    1) La existencia de un embarazo que no presenta anomalías específicas salvo las molestias habituales que no comprometen su resultado

    2) A que esa situación de evolución natural pueda verse afectada por la incidencia de elementos ajenos al embarazo, pero intrínsecos al puesto de trabajo de las que solo quepa alejar a la embarazada o al feto modificando el desempeño o excluyéndolo de modo absoluto mediante un cambio de puesto.

Partiendo de cuanto antecede, concluye el Tribunal determinando que el caso objeto de análisis supone en sí mismo una circunstancia de riesgo para la accionante y el feto incompatible en forma hipotética con cualquier actividad laboral pues ello incluiría desplazamientos diarios desde su domicilio con sujeción a horario y disciplina. Pero es que a lo anterior adiciona la Sala, el hecho de que en el caso de la demandante, su profesión de dependienta conlleva la bidepestación prolongada, lo cual, unido a la falta de constancia de una oferta de cambio de puesto, implica la presencia de un riesgo cierto aún cuando a lo largo de la gestación las iniciales dificultades de adaptación tras la implantación artificial, hubieran sido superadas.

En virtud de lo expuesto, el TS confirma la Sentencia del TSJ y reconoce a la trabajadora una baja por riesgo durante el embarazo.

¿Quiere leer la sentencia?


Eva Mirón Parra,
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