La respuesta negando la inconstitucionalidad solicitada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona al Tribunal Constitucional es rotunda: el despido objetivo por faltas de asistencia intermitentes dentro de los límites del propio articulo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es lícita dado que "obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto" y que " esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar". Y ello con el aval de la Fiscal General del Estado y con el del Abogado del Estado.
El debate planteado -independientemente del caso concreto- trata de si es constitucional el despido de una persona trabajadora tras sucesivas bajas médicas de corta duración, dentro de los límites temporales que establece la actual redacción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores. Y el supuesto no es cosa pequeña. El absentismo en nuestro país (4,8 %no justificado y 1,3% justificado; según Randstad Research) tiene cotas excesivamente altas en el marco comunitario. Y puede ser comprensible que desde el punto empresarial se busques mecanismos articuladores que hagan equilibrar la balanza laboral. Pero ello no puede obstar a que por el mero hecho de proteger la productividad de la empresa (artículo 38 CE) se vulnere el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), a la integridad física (art. 15 CE), y a la protección de la salud (artículo 43.1 CE).
La solución a la que el Tribunal Constitucional llega no es otra que ponderar el daño patrimonial que se le causa a la empresa por las reiteradas bajas médicas se ha de equilibrar y por ello el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece aquel mecanismo extintivo como adecuado y proporcionado, dado que además entiende que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud pueda implicar una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral. Y a lo anterior añade: "LA causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración del número de bajas, justificadas o no, que ha tenido un trabajador en un determinado periodo de tiempo"
A la vista de lo anterior, parece concederle el Tribunal Constitucional un tinte hiperproteccionista a la empresa, interpretando de forma estética la posible lesión al artículo 15 CE. El hecho de poder despedir a una persona trabajadora por haber padecido continuas bajas médicas de corta duración, podría acarrear que la persona trabajadora, por miedo al despido objetivo, realizase su ocupación laboral en condiciones de salud no aptas para el puesto, asumiendo por el simple hecho de ese desempeño laboral, un deterioro físico y cognitivo irrecuperable, lo cual comportaría en suma un retroceso irremediable de los derechos laborales adquiridos en el último siglo.
Uno de los argumentos (coincidentes con el criterio del Abogado del Estado) mediante los que el Tribunal Constitucional viene a defender a ultranza la constitucionalidad del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es que los Poderes Públicos a la luz de esta regulación garantizan y protegen el ejercicio del derecho al trabajo, otorgando como contrapartida una indemnización de 20 días por año trabajado y límite de 12 mensualidades. Lo anterior, a mi juicio, no puede considerarse garantías proteccionistas que garanticen el correcto y completo ejercicio del derecho al trabajo, dado que la situación de incapacidad temporal no es una situación elegida, si no determinada y tasada frente a ciertos supuestos incapacitantes que la Ley Regula, y que es un funcionario Público -médico de atención primaria- quien decide si la patología incapacita o no para el trabajo.
Es cierto que en los últimos tiempos se han sucedido varios acontecimientos jurídicos a nivel comunitario coincidentes en la materia, tales como el caso Ruíz Conejero (Sentencia de 18/1/2018, Asunto C-270/2018), cuyo contenido es claro que ha servido de base y antecedente para llegar a la solución del Tribunal Constitucional.
Es el propio Juzgador a Quo quien entiende que deberían ser computadas exclusivamente las ausencias injustificadas dado que no median motivación alguna, y por tanto no existe funcionario que controle dichas ausencias, frente a las ausencias justificada con origen clínico, en las que el médico de atención primaria controla y gestiona la concesión, la prorroga y el alta médica dentro de los primeros 365 días, ámbito temporal que es de aplicación al caso. Es claro que tras la Reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, socialmente denominada "reforma laboral", y tras la pérdida del condicionante de "colectividad" para el cómputo en el descenso de la productividad empresarial que establece el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , la vulnerabilidad individual del trabajador ha alcanzado cotas más elevadas y ha provocado una desprotección frente a los intereses empresariales, que a su vez son comprensibles, pero en mi opinión la relación laboral que de forma natural es asimétrica, se ha vuelto aún más desigual.
