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Social Laboral

19 de Junio de 2013

Novedades en el ejercicio del permiso por lactancia tras la reforma laboral

Resulta indudable que nuestra sociedad avanza hacia el objetivo de conseguir progresivamente una mayor conciliación de la vida laboral y familiar, para lo cual resulta fundamental conseguir un reparto cada vez más equitativo de las tareas profesionales y familiares.

Manuel Fernández-Fontecha,
asociado sénior del Departamento Laboral de Garrigues


En línea con lo anterior, la Disposición Final Primera de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha modificado el apartado cuarto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula el descanso semanal, las fiestas y los permisos.

Centrándonos en el ejercicio del derecho de lactancia, la redacción anterior del precepto parecía condicionar el mismo a que la mujer trabajase, ya que concedía el derecho taxativamente a la mujer ("Las trabajadoras... tendrán derecho..."), indicándose que "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por el padre o por la madre en caso de que ambos trabajen."

Así, en la redacción anterior, vigente hasta el día 11 de febrero de 2012, resultaba defendible entender que el derecho se concedía a la madre, y sólo si ella no lo ejercía pasaría su ejercicio al padre, tal y como se encargó de recoger, no sin matices, la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, resolución que expresamente denegó el disfrute de este derecho a un trabajador dado que la progenitora se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo en el momento de su solicitud.

Sin embargo, la anterior regulación ha sido superada por la nueva redacción del precepto, la cual determina que "Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen", de manera que se consolida por tanto el permiso por lactancia como un derecho individual e independiente del sexo, limitándose no obstante el ejercicio del mismo, de manera que, en caso de que ambos progenitores trabajen, sólo podrá ser disfrutado por uno de los padres.

La anterior regulación plantea no obstante nuevos interrogantes, tales como el tipo de información que podrá ser requerida por una empresa al trabajador que solicita el derecho, o incluso si diferentes empresas podrán compartir este tipo de información, pero sin duda la primera cuestión a resolver es si el ejercicio del derecho se encuentra vinculado al trabajo, o dicho de otro modo, si será posible el ejercicio del derecho de lactancia cuando uno de los dos progenitores no trabaje.

A falta de doctrina judicial sobre el particular, dado lo reciente de la modificación, encontramos dentro de nuestra doctrina científica diversos artículos que se decantan por considerar que, dado que a día de hoy el derecho es netamente individual, y no se refiere únicamente a la mujer, resulta indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje para que el otro pueda disfrutar del permiso por lactancia, posición que dada la literalidad de la norma parece razonable sostener a día de hoy.

Finalmente, y en lo que respecta a las madres o padres que no trabajen por cuenta ajena, hemos de indicar que la doctrina judicial ha sentado que el trabajador autónomo tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia, tal y como determinó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de septiembre de 2010 (TJCE 2010/280), de modo que no puede discriminarse entre trabajadores por cuenta propia y cuenta ajena, si bien sí operará sobre ellos la prohibición de que ambos disfruten simultáneamente del permiso de lactancia.


Manuel Fernández-Fontecha,
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