- El TS parte, en mi opinión, de una concepción sumamente formalista de la naturaleza no sancionadora de este tipo de medidas
Este artículo ha sido publicada en el número 1029 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrate una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
Una nueva entrega de sentencias del Tribunal Supremo (1655/2025, 178/2026, 181/2026 y 1039/2026), que giran en torno a la novedosa interpretación de algunos aspectos de las prohibiciones de contratar por infracciones de falseamiento de la competencia, hace que resulte pertinente dedicarle, de nuevo, unas breves reflexiones a esta compleja y conflictiva medida jurídica dada por la legislación de contratos del sector público.
La primera cuestión que queda despejada por la doctrina del TS es la relativa a la competencia que tienen las autoridades de competencia para fijar el alcance y la duración de esta modalidad de prohibiciones de contratar. La cuestión no había sido pacífica desde un primer momento y había ocasionado una interpretación desigual por parte de las autoridades de competencia.
La CNMC y autoridades autonómicas de competencia pueden fijar el alcance y duración
Debe recordarse, a este respecto, que la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece en su art. 72 una doble posibilidad para la determinación del alcance y duración de las prohibiciones por infracciones de competencia: por un lado, puede quedar establecida en la resolución sancionadora o puede ser enviada al Ministerio de Hacienda para que, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública, la fije el ministro. Esta doble posibilidad hizo que en un primer momento la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y la mayoría de las autoridades de competencia autonómicas no consideraran que ostentaban competencia para fijar el alcance y la duración de las mismas, puesto que la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) no contenía ninguna previsión expresa acerca de la atribución competencial de estas, lo que hacía que se cuestionara su competencia. De otro lado, las autoridades de competencia gallega y catalana hicieron una interpretación favorable a su competencia para determinar el alcance y duración de las prohibiciones y procedieron, en consecuencia, a fijar la misma.
Ya desde un primer momento, defendí una interpretación favorable a reconocer la competencia para que la CNMC y las autoridades autonómicas de competencia pudieran determinar el alcance y la duración puesto que, en mi opinión, la competencia venía atribuida por la LCSP que, de forma indirecta, al indicar en su art. 72 que la resolución sancionadora podía determinar dicha realidad, estaba atribuyendo la competencia a las autoridades de competencia.
Esta es la interpretación que ha acogido el TS, que, como señala en su sentencia 1655/2025, de 16 de diciembre, la previsión del art. 72 LCSP “implica que el órgano que impone la sanción está habilitado para pronunciarse también sobre la prohibición de contratar, lo que supone una atribución implícita de competencia a la autoridad sancionadora”, añadiendo que “si se negara que la resolución sancionadora puede integrar el supuesto previsto en el artículo 72.2 LCSP, se privaría de efectos al primer inciso del precepto”. Además, el TS apoya su sentencia en una interpretación sistemática y teleológica de la normativa aplicable, señalando que el legislador puede regular en otras normas distintas a la LDC las consecuencias derivadas de la imposición de una sanción por infracción de competencia.
Las prohibiciones de contratar no tienen naturaleza sancionadora
La segunda cuestión que queda despejada es la relativa a la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar por infracciones de competencia. En las citadas sentencias, el TS deja claro su naturaleza no sancionadora. El TS parte, en mi opinión, de una concepción sumamente formalista de la naturaleza no sancionadora de este tipo de medidas, de tal modo que, al no estar tipificadas de forma expresa como sanción en la LDC, se le niega dicho carácter. En este sentido, afirma el TS que “la resolución sancionadora (de la autoridad de competencia) no actúa como fuente creadora de la prohibición, sino como presupuesto para la aplicación de una consecuencia jurídica que nace directamente de la Ley”, esto es del art. 71.1.b) de la LCSP. De ello se deriva que la prohibición, al no nacer de un acto constitutivo de la autoridad de competencia, sino que se produce ope legis por la LCSP, carece de tal naturaleza sancionadora.
Si bien es cierto que, desde esta interpretación formal llevada a cabo por el TS, se cumple estrictamente con el principio de legalidad en materia sancionadora, no menos cierto es que, desde una perspectiva material, este tipo de medidas restrictivas de derechos presentan todos los rasgos y elementos caracterizadores de las sanciones administrativas. Se trata de una medida que es claramente punitiva; además, tiene un relevante efecto disuasor para los operadores económicos; y, por último, se puede determinar su alcance y duración en el seno del procedimiento sancionador llevado a cabo por la autoridad de competencia. Ello hace que materialmente pudiera ser considerada como una sanción, si bien el legislador ha guardado silencio acerca de la naturaleza de esta medida, lo que ha hecho que el TS se decante por la atribución de naturaleza no sancionadora a la misma.
No se aplican los principios informadores de la potestad sancionadora
La tercera y última cuestión, de suma importancia, trae causa de la negación de la naturaleza sancionadora de estas prohibiciones. Como advierte el TS en sus sentencias 181/2026, de 18 de febrero y 1039/2026, de 5 de marzo, al no ser sanciones, no se les aplican los principios que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora. Ello hace que el TS extraiga dos conclusiones relevantes en torno al principio de retroactividad y al de proporcionalidad.
Respecto al primero, se afirma que la prohibición de contratar carece de efectos retroactivos, de tal modo que “el hecho de que el presupuesto habilitante de la medida -la existencia de una sanción firme- derive de conductas anteriores no convierte en retroactiva la consecuencia jurídica que se anuda a dicho presupuesto, pues esta se proyecta sobre una situación distinta y ulterior”, por tanto, hay que señalar que la prohibición de contratar produce efectos exclusivamente ex nunc.
Por lo que se refiere al segundo, si bien se afirma que la fijación del alcance y la duración de las prohibiciones de contratar se encuentra sometida al control del principio de proporcionalidad, la base jurídica de aplicación del mismo no es la establecida en el art. 29.3 de la Ley 40/2015 y en el art. 64 de la LDC, en el que se fijan criterios para determinar la cuantía de las sanciones conforme al principio de proporcionalidad, sino en el previsto, con carácter general, en el art. 4 de la Ley 40/2015. De hecho, el propio TS establece algunos criterios que deben informar la aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación del alcance y duración de las prohibiciones: la mala fe del operador económico, la estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición o, entre otras, la gravedad y la duración de la infracción cometida y la participación en la misma. El fundamento jurídico de esta conclusión reside fundamentalmente en que no “cabe aplicar por analogía normas de carácter sancionador a consecuencias jurídicas de distinta naturaleza, como es la prohibición de contratar”, tal y como prevé el artículo 27.4 de la Ley 40/2015.
Una doble reflexión puede hacerse respecto de esta consecuencia jurídica extraída de la doctrina del TS. En primer lugar, lo que se prohíbe por el legislador en el ámbito sancionador es la aplicación de la analogía in peius, pero sí que puede caber la analogía in bonam partem cuando esta se encuentra fundamentada en principios generales del ordenamiento jurídico de naturaleza favorable a los ciudadanos, por lo que la interpretación literal realizada por el TS del artículo 27.4 de la Ley 40/2014 debe ser, en mi opinión, matizada. Y, en segundo lugar, respecto de los criterios enumerados por el TS de cara a la aplicación del principio de proporcionalidad en la fijación del alcance y duración de las prohibiciones de contratar, puede señalarse que los mismos podrían subsumirse, sin mayor esfuerzo interpretativo, en las causas establecidas en el artículo 64 de la LDC que sirven para determinar la cuantía de las sanciones de competencia, por lo que de nuevo el TS parte de una interpretación excesivamente formalista de la norma aplicable.
Futura reforma de la normativa de competencia
Como conclusión puede señalarse que parece conveniente, partiendo de esta interpretación muy pegada a las cuestiones formales que ha llevado a cabo el TS, y, de cara a mejorar la seguridad jurídica en este ámbito, una reforma de la LDC en que se contemple de forma expresa los diversos aspectos de las prohibiciones de contratar por infracciones de competencia que han sido apuntados en estas relevantes sentencias del TS, contribuyendo de esta forma a despejar y aclarar el horizonte jurídico de este tipo de medidas limitativas de derechos.
