- La Eu Inc es la respuesta de la Comisión Europea al laberinto societario europeo y obedece a un análisis económico del derecho
El lema oficial de la Unión Europea reza: “Unida en la diversidad”.La diversidad europea es un valor; pero la diversidad, cuando deja de ser expresión de distintas tradiciones y se convierte en una barrera al crecimiento empresarial, deja de ser diversidad, se transforma en fragmentación.
Como advirtió Mario Draghi en su informe The Future of European Competitiveness (2024), Europa no carece de talento ni de innovación: carece de escala. Frente al lenguaje societario común que Delaware ofrece al ecosistema estadounidense (y global), al que acuden todos los inversores sofisticados del mundo, tecnológicos o brick and mortar, Europa continúa atrapada en una Babel de veintisiete ordenamientos. La fragmentación jurídica europea impide que las empresas crezcan a escala comparable a las estadounidenses.
La Eu Inc es la respuesta de la Comisión Europea al laberinto societario europeo, al exceso burocrático y al trasvase de ahorro europeo a compañías estadounidenses. Un modelo societario armonizado en toda Europa, que quiere jugar en la misma liga de flexibilidad y dinamismo que el derecho anglosajón, especialmente el de Delaware, con el fomento de la competitividad como objetivo principal. La EU Inc está ligada a un análisis económico del derecho societario europeo.
El análisis económico del derecho estudia las normas como mecanismos de incentivos: una buena norma no es solo la jurídicamente coherente, sino la que consigue sus objetivos al menor coste posible y facilita una asignación más eficiente de los recursos. De ahí que la cuestión de fondo no sea crear “otro tipo societario”, sino una nueva arquitectura jurídica que pueda reducir los costes que impiden a las empresas europeas crecer y competir, fundamentalmente, con las chinas y estadounidenses.
Las innovaciones societarias más importantes al respecto de la financiación.
Las innovaciones societarias de la Eu Inc más importantes están relacionadas con la financiación de empresas, y, en el fondo, son una enmienda a la totalidad de la doctrina del capital social que impone la Directiva (UE) 2017/1132 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. La Directiva impone un capital mínimo para la sociedad anónima (no para la sociedad limitada), y derivada de esta obligación, surgen distintas normas societarias que pretenden la protección de acreedores, como:
- El principio de determinación del capital en estatutos (23 LSC),
- La prohibición de emitir acciones bajo par (59.2 LSC),
- La condición de capital de retención que prohíbe ciertos repartos de beneficios a socios (317 y 362 LSC), el severo régimen de autocartera (134 LSC y ss), la asistencia financiera (149 LSC) y
- La regla capitaliza o disuelve (363 LSC), entre otras.
Estas normas tienen un impacto en la financiación de las empresas, especialmente las que están financiadas por inversores sofisticados de capital riesgo, con necesidades muy particulares, como liquidaciones preferentes, conversión de acciones a discounted price, down round, ratchets, redeemable shares, valoraciones fluctuantes, modificación de derechos de clase o nimble dividends, dividendos basados en los beneficios de un año, sin que se absorban pérdidas acumuladas anteriores ni existan reservas suficientes para el reparto (muy comunes en tecnología o infraestructuras).
Los ordenamientos jurídicos más eficientes han eliminado esta doctrina. En estas jurisdicciones, las normas de protección de acreedores se limitan a condicionar los repartos a socios o la extracción de capital mediante un test de solvencia.
En consonancia con su objetivo de ganar competitividad, La EU Inc elimina estas restricciones y así:
- La EU Inc no tendrá capital mínimo ni sus acciones valor nominal si así lo estipulan sus estatutos (artículos 61 y 62), y, por tanto, se elimina el principio de causa de disolución por pérdidas.
- Sus acciones podrán entregarse sin aportación al capital, permitiéndose el trabajo como contraprestación, siempre que sea determinable económicamente (artículos 64 y 65)
- Las distribuciones a socios están sujetas a una doble comprobación, un test de balance y otro de solvencia, aunque no se han atrevido al nimble dividend (artículo 72). Esta norma acaba con el rígido 273 LSC basado en el capital como cifra de retención, desplazando el foco hacia la solvencia y la responsabilidad.
- La autocartera derivativa se permite siempre que se cumpla el artículo 72 de reparto de dividendos. De nuevo, se permite que la adquisición se realice contra solvencia y no contra reservas de libre disposición.
- Se permiten acciones rescatables (redeemable shares) y la asistencia financiera, de nuevo, cumpliendo, los requisitos del artículo 72, sin el encorsetamiento de los artículos 500 y ss LSC.
- Se permiten notas convertibles en acciones, SAFE, KISS o instrumentos similares, se permite el capital autorizado y que el consejo de administración decida su emisión hasta un límite, sin derecho de suscripción preferente (artículos 67, 68 y 69).
Conclusión
Los europeos continentales van a tener, por primera vez, un estándar societario común, adaptado al mercado global y a las necesidades de los inversores de capital sofisticados. Esto supondrá una adaptación de las operaciones de inversión y desinversión, así como de la práctica y ejercicio del derecho societario, especialmente en la financiación de empresas, acabando con la rigidez de los ordenamientos jurídicos nacionales, con el objetivo de ganar competitividad frente a las sociedades estadounidenses.
